Prequestionamento implícito: ausência

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. ART. 166 DO CTN. AUSÊNCIA. REGRA TÉCNICA DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 315 DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de divergência contra acórdão da Segunda Turma que, em agravo interno no agravo em recurso especial, afastou negativa de prestação jurisdicional, reconheceu a ausência de prequestionamento do art. 166 do CTN (Súmula 211 do STJ) e manteve o desprovimento do agravo interno.

2. Recurso com origem em ação declaratória cumulada com obrigação de fazer e repetição de indébito proposta contra distribuidora, sob alegação de recusa em cumprir abatimento do ICMS no preço do óleo diesel; sentença de procedência; apelação desprovida; embargos de declaração rejeitados; recurso especial inadmitido por ausência de prequestionamento; agravo em recurso especial desprovido monocraticamente e, depois, em agravo interno.

3. A embargante sustenta divergência sobre prequestionamento implícito e sobre a legitimidade passiva do substituto tributário em ação de restituição de indébito à luz do art. 166 do CTN, indicando paradigmas de Turmas da mesma Seção e de outras Seções.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões em discussão: (i) saber se há divergência quanto ao reconhecimento de prequestionamento implícito; e (ii) saber se os embargos são admissíveis quanto à exegese do art. 166 do CTN, diante da Súmula n. 315 do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O acórdão recorrido não examinou a tese jurídica relativa ao conteúdo normativo do art. 166 do CTN, mas apenas apreciou a legitimidade passiva da embargante sob a ótica da relação jurídica entre as partes, o que afasta o prequestionamento implícito.

6. Inviável o uso de embargos de divergência para discutir aplicação de regras técnicas de admissibilidade do recurso especial.

7. Ficam inviabilizados os embargos de divergência quando o acórdão embargado não aprecia o mérito do recurso especial, deixando, assim, de emitir tese sobre a questão controvertida.

8. Desnecessária a cisão de julgamento quando não superado o juízo de admissibilidade dos embargos de divergência, em respeito aos princípios da duração razoável do processo e da celeridade processual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Embargos de divergência não conhecidos.

Tese de julgamento: "1. Os embargos de divergência não se prestam a discutir a aplicação de regras técnicas de admissibilidade do recurso especial. 2. São inviáveis os embargos de divergência quando o acórdão embargado não aprecia o mérito do recurso especial, deixando, assim, de emitir tese sobre a questão controvertida. Incidência da Súmula n. 315/STJ."

Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 166; CPC/2015, art. 1.043, III e § 3º; CPC/2015, art. 85, § 11; Súmula 315/STJ; Súmula 211/STJ.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt nos EREsp 1.895.830/SP, Segunda Seção, j. 08.05.2025; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl nos EAREsp 1.772.759/PR, Corte Especial, j. 27.11.2024; STJ, AREsp 1.481.548/RS, Quarta Turma; STJ, REsp 1.518.772/PE, Segunda Turma; STJ, REsp 1.608.984/SP, Segunda Turma; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.359.399/MG, Segunda Turma; STJ, REsp 903.394/AL, Primeira Seção; STJ, AgInt nos EAREsp 2.802.001/GO, Segunda Seção, j. 13.05.2026; STJ, EDcl no AgInt nos EAREsp 2.614.009/SP, Corte Especial, j. 03.03.2026