Responsabilidade subsidiária: administração pública

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO NO PROCESSO DE CONTRATAÇÃO DA EMPRESA TERCEIRIZADA. CONFIGURAÇÃO DE CULPA IN ELIGENDO . NÃO ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA Nº 1.118 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. Após o julgamento do Tema nº 246 pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior manteve o posicionamento que, mediante a inversão do ônus probatório, caberia ao tomador de serviço demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato pactuado com a prestadora, como fato impeditivo da pretensão abordada pelo autor, com base no dever ordinário que lhe é atribuído e nos princípios da aptidão e distribuição dinâmica da prova. Contudo, essa não foi a compreensão adotada pelo STF que, novamente ao reconhecer a repercussão geral da matéria erigida à sua cognição no julgamento do RE 1298647, editou a seguinte tese (Tema nº 1.118): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo . 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá : (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (g.n) . Logo, a questão referente ao ônus da prova da culpa in vigilando atribuída ao ente público, restrita às obrigações trabalhistas advindas dos contratos de terceirização (sem abranger as parcelas de natureza previdenciária e as alusivas às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, conforme expressamente mencionado no julgamento em análise), não merece maiores digressões, pois se encontra agora estabilizada na jurisprudência da Suprema Corte. Ficou definido que, em razão da presunção de legalidade e validade dos atos administrativos, caberá ao autor da ação o encargo de demonstrar, objetivamente, a conduta culposa da entidade pública, sem que possa haver a possibilidade de utilização do mecanismo de inversão do ônus probatório como premissa para a responsabilização subsidiária da Administração Pública, na modalidade da culpa presumida. Em síntese, a ratio decidendi contida no precedente supracitado revela que, para subsistir a condenação subsidiária nas relações de terceirização de serviços, deverá haver prova inequívoca da falha na execução e fiscalização dos contratos administrativos, a qual, por sua vez, estará configurada nas seguintes hipóteses: I) de plano, quando evidenciado o comportamento negligente atribuído ao ente público, consubstanciado na adoção de postura inerte após a notificação formal (conhecimento prévio), enviada por qualquer meio idôneo, de que a empresa contratada está a descumprir suas obrigações trabalhistas – culpa in vigilando ; ou II) em se tratando de qualquer outra conduta, omissiva ou comissiva da Administração, mediante a demonstração efetiva de que esta concorreu diretamente para a ocorrência do dano (nexo de causalidade), ora suportado pelo interessado - além da culpa in vigilando , estaria também albergada, aqui, a eventual culpa in eligendo , mormente considerando as obrigações elencadas no item "4" da tese em exame. Desse modo, o entendimento firmado no Tema nº 1.118 se aplica somente nos casos em que há, de fato, licitação válida a amparar a contratação, inclusive com o cumprimento das obrigações contidas no item 4 do enunciado da tese vinculante citada . Todavia, na hipótese , o Tribunal Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da entidade pública, consignou: "Embora salientando entendimento em sentido contrário, mas respeitando aquele predominante neste Colegiado adotado pela maioria dos seus integrantes, tem-se que a norma do artigo 71, da Lei 8.666/93, não afasta a responsabilidade subsidiária, mesmo quando a contratação se fez mediante prévio processo de licitação pública, no caso dos autos, não comprovado". Portanto, ficou consignado nos autos que a ré SERPRO não provou a realização de regular procedimento licitatório no presente caso. Logo, a hipótese aqui tratada não possui aderência estrita ao Tema nº 1.118 do Supremo Tribunal Federal, ante o fato de o ente público não ter comprovado que contratou a empresa prestadora de serviços após o regular procedimento licitatório, como já mencionado. Ausentes provas de que a contratação ocorreu por via licitatória ou de comprovação das hipóteses legais de dispensa/inexigibilidade, nos termos da lei, não há que se discutir o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização, porque, sendo irregular a contratação desde seu nascedouro, existe a ilicitude do contrato e a responsabilidade da entidade pública, conforme previsto na Lei de Licitações. A inexistência de procedimento licitatório regular é circunstância que evidencia a conduta culposa da Administração Pública no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993 e autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços pela culpa in eligendo . Desse modo, ante a ausência de realização de licitação no processo de contratação da empresa terceirizada quando deveria ter sido realizada, não há condenação pelo mero inadimplemento ou com base exclusiva na indevida inversão do ônus da prova (artigo 373, § 1º, do Código de Processo Civil) em desfavor da entidade pública. Isso porque a condenação ocorreu em face do comportamento negligente no cumprimento do dever de licitar atribuído pela Lei nº 8.666/1993, o qual foi mantido pela Lei nº 14.133/2021. Há nos autos, portanto, os pressupostos necessários para a responsabilização da Administração Pública em razão da configuração de culpa in eligendo . Julgados do Órgão Especial e de Turmas desta Corte no mesmo sentido. Juízo de retratação não exercido.