Pena inferior a 8 anos: fixação de regime inicial fechado fundamentada na elevada quantidade de droga apreendida

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, COM A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PENA INFERIOR A 8 ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADA NA ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA DOCUMENTAL QUE IMPEDIU A COMPLETA COMPREENSÃO DA CADEIA RECURSAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. O paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).

2. Em segunda instância, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo — TJSP deu parcial provimento à apelação defensiva para fixar a pena-base no mínimo legal, afastando a quantidade de droga apreendida da primeira fase da dosimetria, mantido, contudo, o regime inicial fechado.

3. O Ministro Relator do Superior Tribunal de Justiça — STJ não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, “para reconhecer a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, e, assim, reduzir a reprimenda para 4 anos e 2 meses de reclusão, mantidas as demais disposições do acórdão impugnado”.

4. Os embargos de declaração opostos pela defesa contra essa decisão foram rejeitados, com a manutenção do regime inicial fechado, e, por fim, o agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo — MPSP foi improvido, sendo mantida a sanção do paciente de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

5. Pretende-se o afastamento do regime inicial fechado.

II. Questão em discussão

6. Saber se é possível o Supremo Tribunal Federal — STF analisar a tese defensiva veiculada neste habeas corpus.

III. Razões de decidir

7. A defesa não instruiu a petição inicial do habeas corpus com o julgamento do agravo regimental defensivo interposto no STJ, limitando-se a juntar o acórdão da Sexta Turma que apreciou o agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo. Tal deficiência documental impediu a completa compreensão da cadeia recursal verificada no Superior Tribunal de Justiça pelo Relator.

8. Daí ter-se entendido que a ausência de manifestação expressa de órgão colegiado do STJ sobre a questão suscitada pela defesa — fixação de regime prisional mais grave pelas instâncias antecedentes — impede seu exame direto por esta Suprema Corte, no âmbito deste habeas corpus, sob pena de indevida supressão de instância e de evidente extrapolação dos limites de competência fixados no art. 102 da Constituição Federal.

9. Em que pese a deficiência documental anteriormente registrada, na decisão agravada não se verificou ilegalidade flagrante ou abuso de poder aptos a autorizar a superação do óbice processual apontado, tampouco a concessão da ordem, de ofício, sobretudo porque, embora a pena definitiva tenha sido fixada em 4 anos e 2 meses de reclusão, reconheceu-se que o paciente não faz jus a regime prisional mais brando, em razão da expressiva quantidade de droga apreendida — 26 tijolos, cuja massa bruta, incluídas as respectivas embalagens, ultrapassou 26 kg —, consoante a jurisprudência desta Suprema Corte.

IV. Dispositivo

10. Agravo regimental a que se nega provimento.