Interposição sob a égide da lei nº 13.467/2017: reclamante admitido sem concurso público menos de 5 anos antes da promulgação da CF/88

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO MENOS DE 5 ANOS ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CF/88 – AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE TRANSMUDAÇÃO AUTOMÁTICA DO REGIME. FGTS - PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. I. No caso dos autos, incontroverso que o reclamante foi admitido em 01/02/1986, ou seja, menos de cinco anos antes do advento da Constituição Federal de 1988, sem prévia submissão a concurso público, não tendo, assim, alcançado a estabilidade prevista no artigo 19, caput do ADCT. A formação de vínculo de emprego em período anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988, sem a realização de concurso público, desautoriza a mudança do regime celetista para o estatutário, tendo em vista que, no caso, não transcorreram cinco anos entre a data da contratação e a da promulgação da Constituição Brasileira de 1988. Assim, com relação ao prazo prescricional do direito de reclamar contra o não recolhimento de contribuição para o FGTS, cumpre registrar que o STF, em 13.11.2014, no julgamento do Tema 608 de repercussão geral, firmou a tese de que “tendo em vista a existência de disposição constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a promulgação da Carta de 1988, não mais subsistem as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenário”. Todavia, no mesmo decisum, foi fixada modulação dos efeitos da decisão, que passou a ter eficácia nos seguintes termos: “A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão”. Em razão do julgamento do Tema 608 de repercussão geral, o TST, no ano de 2015, reeditou a Súmula 362 que, no item II, passou a estabelecer que “Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)”. Assim, nos contratos de trabalho em vigor entre 13/11/1989 e 13/11/2014, para postular os depósitos do FGTS de todo o contrato – com a incidência, portanto, da prescrição trintenária –, o trabalhador deveria ter ajuizado a ação até 13/11/2019. A contrário sensu, para os contratos em curso naquele período, de 13/11/1989 a 13/11/2014, a prescrição quinquenal somente incidiria se o trabalhador, com o vínculo empregatício ainda em vigor à época, tivesse protocolado a ação após 13/11/2019. Já para os contratos iniciados a partir de 13/11/2014, desde logo e exclusivamente a prescrição quinquenal. Na hipótese dos autos, sendo incontroverso que o reclamado deixou de efetuar o recolhimento do FGTS com a publicação da Lei nº 8.112, em 12/12/1990, inquestionável a aplicação da prescrição quinquenal por encampar contrato de trabalho celebrado antes de 13/11/2014 (celebrado em 01/02/1986) e com ação ajuizada após 13/11/2019 (ajuizada em 06/08/2024,). Agravo interno não provido.