Fraude à licitação: crime formal

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. CRIME FORMAL. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão monocrática que deu parcial provimento ao recurso especial da acusação para restabelecer a condenação do agravante pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993.

2. A defesa sustenta que o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao julgar embargos infringentes, teria absolvido o agravante por inexistência de quebra do caráter competitivo da licitação e de fraude, afastando a incidência do art. 90 da Lei n. 8.666/1993, e que a questão relativa a dano ao erário não teria sido objeto de efetivo debate.

3. O Tribunal de origem, entretanto, ao acolher o voto vencido proferido na apelação, concluiu, por maioria, pela inocorrência do delito do art. 90 da Lei n. 8.666/1993, ante a ausência de efetivo prejuízo ao erário, não obstante ter reconhecido, em sede de sentença e de acórdão, a existência de fraude e de frustração do caráter competitivo nas licitações (Concorrência n. 001/2012 e Tomada de Preços n. 021/2012).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se é possível manter a absolvição do agravante, decidida pelo Tribunal Regional, com fundamento na ausência de comprovação de dano ao erário ou de vantagem indevida, não obstante o reconhecimento da fraude e da frustração do caráter competitivo das licitações, à luz da jurisprudência desta Corte que qualifica o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 como delito formal cuja consumação independe de prova de prejuízo ou de enriquecimento ilícito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Constata-se, a partir do acórdão dos embargos infringentes e dos fundamentos nele reproduzidos, que o Tribunal de origem reconheceu a ocorrência de fraude e de frustração do caráter competitivo da Concorrência n. 001/2012 e da Tomada de Preços n. 021/2012, mas absolveu o agravante com base essencial na ausência de comprovação de prejuízo ao erário ou de vantagem pecuniária indevida.

6. O entendimento adotado pelo Tribunal Regional diverge da orientação consolidada desta Corte Superior, segundo a qual o delito de fraude à licitação, previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, é crime formal que se consuma com a frustração ou o direcionamento do caráter competitivo do certame, independentemente da demonstração de efetivo dano ao erário ou de obtenção de vantagem ilícita.

7. A jurisprudência desta Corte, inclusive por meio do enunciado da Súmula n. 645, afirma expressamente que o crime de fraude à licitação prescinde da comprovação de prejuízo ou de obtenção de vantagem, de modo que a absolvição fundada exclusivamente na inexistência de dano ao erário mostra-se incompatível com a interpretação uniforme do art. 90 da Lei n. 8.666/1993.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que deu parcial provimento ao recurso especial da acusação para restabelecer a condenação do agravante pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993.

Tese de julgamento:

1. O crime de fraude à licitação, previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, é formal e sua consumação independe da comprovação de prejuízo ao erário ou de obtenção de vantagem ilícita.

2. É incompatível com a jurisprudência desta Corte a absolvição pelo crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 fundada exclusivamente na ausência de dano ao erário quando reconhecidas a fraude e a frustração do caráter competitivo da licitação.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 8.666/1993, art. 90; Súmula n. 645/STJ.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.946.015/TO, Rel. Min. Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, j. 9.12.2025, DJE 17.12.2025; STJ, AgRg no HC n. 774.907/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 25.9.2023, DJe 28.9.2023.