Esclarecimento inicial: anterior à lei nº 13.015/2014

I - ESCLARECIMENTO INICIAL. Retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao acórdão proferido no agravo de instrumento do ente público, em razão da tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE nº 1.298.647 RG/SP). II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ANTERIOR À LEI Nº 13.015/2014. ENTE PÚBLICO. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. INADIMPLEMENTO REITERADO E OSTENSIVO DE SALÁRIOS DE 5 MESES E DEMONSTRAÇÃO DE FALHA NO REPASSE DE VERBA PÚBLICA. NEGLIGÊNCIA DO ENTE PÚBLICO CONFIGURADA. Em acórdão anterior, a Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público reclamado. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." O caso concreto não se resolve exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova. O TRT não se limitou a tratar do ônus da prova, mas efetivamente analisou os elementos probatórios dos autos para concluir que o ente público atuou de modo a favorecer o inadimplemento de verbas trabalhistas ao falhar no repasse de verbas públicas à empresa prestadora de serviços, o que resultou no não pagamento de salários por 5 (cinco) meses e integra o título executivo formado nos autos. Assim, ausente dúvida de que há nos autos elementos concretos de prova da falha de fiscalização. Assim consignou, neste aspecto: " não há dúvidas de que a subsistência financeira, quiçá a própria existência da organização, dependia diretamente do Estado do RN. Prova disso é que, sustados os repasses, automaticamente houve reflexos nas suas atividades, com a consequente desativação dos projetos e dispensa em massa de milhares de empregados, sem qualquer reparação. Não fosse suficiente aqui a configuração da responsabilidade por falta de fiscalização, ou seja, por culpa "in vigilando", vislumbra-se claramente a omissão do Estado em respeitar o compromisso de repassar os recursos financeiros necessários para a subsistência do MEIOS, inclusive para pagamento dos empregados contratados para a consecução de seus projetos ". Ora, a própria tese vinculante do STF estabelece que constitui " responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974 ", o que não foi observado nos autos, haja vista a ocorrência de falha no repasse de verba pública. Da mesma forma, a tese quarta do mesmo Tema estabeleceu que " a Administração Pública deverá (...) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ", o que evidentemente não foi observado em relação salários dos meses de janeiro a maio de 2011. Como visto, não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público - nestes autos o ente público foi negligente, de modo a atuar em favorecimento ao inadimplemento de verbas trabalhistas. Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo, com base na valoração das provas feita pela Corte regional, que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. Nesse contexto, tem-se que o acórdão da Sexta Turma não contraria a tese vinculante do STF. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.