Ausência de similitude fático-processual: inadequação do instrumento para discussão de admissibilidade de recurso especial

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL. INADEQUAÇÃO DO INSTRUMENTO PARA DISCUSSÃO DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu dos embargos de divergência. A decisão monocrática agravada constatou a ausência de identidade fático-jurídica na dimensão apreciada entre acórdão embargado (cognoscibilidade obstada por óbice sumular) e paradigma (julgamento de mérito), concluindo pelo não conhecimento dos embargos.

2. O agravante sustenta o cabimento dos embargos de divergência (art. 266 do RISTJ e Súmula 316/STJ) para pacificar divergência entre a Quinta e a Sexta Turma quanto à violação conjunta do art. 35 da Lei 11.343/2006 e do art. 386, III, do CPP (atipicidade do crime de associação para o tráfico), indicando paradigma que reconheceu a atipicidade sem incidência da Súmula 7/STJ e pleiteando, ainda, concessão de habeas corpus de ofício em razão de absolvição de corréu em feito cindido e referência a terceiros não individualizados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão: (i) saber se, diante da incidência da Súmula 7/STJ e da ausência de similitude fático-processual entre os acórdãos confrontados, é cabível o conhecimento de embargos de divergência; e (ii) saber se é possível a concessão de habeas corpus de ofício.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Os embargos de divergência pressupõem dissídio útil e efetiva similitude fático-jurídica entre os acórdãos cotejados na dimensão efetivamente apreciada por ambos; a assimetria decisória entre paradigma que enfrentou o mérito e acórdão embargado que reconheceu óbice processual (Súmula 7/STJ) ao conhecimento do especial afasta a similitude e inviabiliza o conhecimento do recurso.

5. A incidência da Súmula 7/STJ impede a apreciação do mérito do recurso especial, de modo que os subsequentes embargos de divergência não constituem instrumento adequado para discutir técnica de admissibilidade do recurso especial.

6. As particularidades invocadas pelo agravante restam prejudicadas quando ausente o cabimento do dissídio.

7. É inviável a concessão de habeas corpus de ofício no bojo de embargos de divergência, por ausência de competência da Seção para conceder ordem contra acórdão de Turma e por impossibilidade de desconstituição monocrática de decisão colegiada; o art. 647-A do CPP não afasta a necessidade de competência jurisdicional.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Agravo regimental não conhecido.