Omissão na decisão agravada: inadequação da via eleita

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NA DECISÃO AGRAVADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FUNGIBILIDADE RECURSAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE DÚVIDA OBJETIVA SOBRE O RECURSO CABÍVEL. NÃO CONHECIMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO PRECÁRIA. SÚMULA 735/STF. EXCEÇÃO INAPLICÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NEGADO PROVIMENTO

1. O agravo interno não é o recurso adequado para sanar vícios identificados na decisão recorrida; nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, o recurso cabível são os embargos de declaração. O princípio da fungibilidade recursal somente pode ser aplicado se existir dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto, o que não é o caso.

2. Não é cabível recurso especial contra acórdão que examina decisão interlocutória que indeferiu tutela provisória, porque a análise dos requisitos da medida possui caráter precário e não implica o esgotamento das instâncias ordinárias, incidindo, por analogia, o óbice da Súmula 735 do Supremo Tribunal Federal.

3. A mitigação da Súmula 735/STF, admitida quando há ofensa direta à lei federal que disciplina a tutela provisória e seja prescindível interpretar normas de mérito (art. 300 do CPC), é inaplicável na hipótese, pois a aferição da probabilidade do direito está intrinsecamente vinculada ao mérito da causa, o que impede exame antecipado na instância especial.

4. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, negado provimento.