Terceirização: responsabilidade subsidiária da administração pública

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL. Em razão de potencial divergência jurisprudencial, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Reconhece-se, de início, que há transcendência jurídica na matéria recursal, pois o Supremo Tribunal Federal admitiu em regime de repercussão geral a discussão a respeito da distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas para fins de responsabilização subsidiária do poder público. 2. Na hipótese, o acórdão regional registrou que, “em face do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação Constitucional 59.173/PE, que não admitiu a inversão do ônus da prova para a parte ré, permanecendo, portanto, com parte autora, não satisfeito, em concreto”. 3. Não obstante, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, a Subseção de Dissídios Individuais 1 consolidou o entendimento de que é do poder público o ônus de provar que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório. 4. O entendimento não está atrelado apenas à distribuição do ônus probatório na forma prevista pelo Código de Processo Civil (fato impeditivo do direito), mas também em razão do princípio da aptidão para a prova, na medida em que o ente público é quem detém toda documentação necessária à demonstração de que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório, sendo diabólica a prova se atribuída ao trabalhador, mormente porque afastada a possibilidade de se reconhecer culpa por presunção. Recurso de revista conhecido e provido.