Universidade federal fluminense: vigência da lei nº 13.467/2017 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pela UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao não provimento do agravo de instrumento do ente público, ante a tese vinculante fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA PREMISSA FÁTICA REGISTRADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO QUE INDICA CONFISSÃO INDIRETA DO ENTE PÚBLICO QUANTO À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ALTERAÇÃO DA TESE DEFENSIVA NA FASE RECURSAL. NA CONTESTAÇÃO, AFIRMOU SER DONO DA OBRA. NO RECURSO ORDINÁRIO, ALEGA TER FISCALIZADO No acórdão objeto do recurso extraordinário, a Sexta Turma reconheceu a transcendência quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negou provimento ao agravo de instrumento do ente público. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." O caso dos autos não se resolve exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova. Em trecho da fundamentação do acórdão não transcrito no recurso de revista, a Corte regional ressaltou que a Universidade Federal Fluminense " inova em seu recurso, pois na defesa sustenta ser dona da obra e no apelo muda sua tese, afirmando que houve efetiva fiscalização, que o ente público não pode ser responsabilizado diante da superação da Súmula 331 do TST ". Sinale-se que, mais que um óbice processual (inovação recursal), a alteração da tese defensiva — do argumento de 'dono da obra' para a alegação de 'fiscalização efetiva' — demonstra a fragilidade da argumentação apresentada pelo ente público, reforçando a convicção quanto à ausência de fiscalização. Nesse contexto, não há como afastar a responsabilidade subsidiária, pois a presunção de regularidade da conduta do ente público foi afastada por ele próprio, ao adotar conduta processual contraditória que denota, na realidade, confissão indireta de que não houve fiscalização efetiva do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.