Difal-icms: empresa de construção civil

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL-ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA NA ORIGEM. PRETENSÃO DE AFASTAR A EXIGÊNCIA DO DIFAL-ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. ICMS. INCIDÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESTA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

1. O acórdão de origem reconheceu a ilegitimidade ativa ao fundamento de que o DIFAL-ICMS, em operações interestaduais cujo destinatário não é contribuinte de direito, é recolhido pelo vendedor; eventual repasse econômico do imposto configura preço e não estabelece relação jurídico-tributária direta com a adquirente. A Corte local registrou, ainda, a inexistência de cobrança direta pelo Fisco contra a compradora e expressamente mencionou a Súmula n. 432/STJ, destacando que sua aplicação não legitima a compradora a discutir o DIFAL devido pelo fornecedor. Contudo baseou-se para tanto, no contexto fático-probatório da demanda.

2. A revisão das premissas delineadas pela instância ordinária demandaria o reexame do acervo fático-probatório, providência vedada em recurso especial, atraindo a incidência da Súmula n. 7/STJ.

3. O verbete sumular n. 83 do STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida", deve ser aplicado vez que a conclusão adotada seguiu orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "os tributos ditos indiretos (ICMS, por exemplo) sujeitam-se, no caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN, mediante prova de que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto" (AgInt no AREsp n. 2.440.341/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, D Je de 17/5/2024).

4. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento.