Violação do art. 71, §1º, da lei n.º 8.666/93: a abrangência do que seria uma fiscalização adequada

I - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO 2º RECLAMADO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO DO ART. 71, §1º, DA LEI N.º 8.666/93. PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16 e o RE n.º 760.931/DF (Tema 246), reconheceu que não se pode atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública de modo “automático”, nos termos do art. 71, §1º da Lei n.º 8.666/93, apenas pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora direta em relação aos seus empregados, devendo ser comprovada a culpa in eligendo ou in vigilando do ente público. Na ocasião houve um impasse sobre três aspectos cruciais e que ficaram sem definição pela Suprema Corte: os limites da responsabilidade da administração pública; a abrangência do que seria uma fiscalização adequada; e a quem competia o ônus de tal prova. 2. Quando do julgamento do Tema 1.118, o STF decidiu que não cabe à Justiça do Trabalho atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empregadora direta em relação aos seus empregados, “se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova”, devendo ser comprovada pela parte autora a “efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público”. Também estabeleceu o que seria entendido como “comportamento negligente” da administração pública, quem poderia agir nessas situações, como proceder quanto à “notificação formal”, além de reconhecer no seu item “3” que caberia ao ente público a responsabilidade para “garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato”, afora as exigências que teriam de ser adotadas pelo administrador público junto às empresas contratadas, visando garantir o pagamento das obrigações trabalhistas dos seus empregados diretos. ‎3. No caso concreto, o Tribunal Regional atribuiu responsabilidade subsidiária à administração pública sem que houvesse, nos autos, demonstração de efetiva existência de comportamento negligente na fiscalização do contrato ou nexo de causalidade entre o dano invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público, em descompasso com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE n.º 1.298.647/SP (Tema 1.118). Condena-se a parte reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, conforme entendimento prevalecente nesta 7ª Turma, embora com ressalva expressa de entendimento pessoal desta relatora. Recurso de revista conhecido e provido. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE HORAS EXTRAS. ESCALA 12X36. DÉCIMO SEXTO PLANTÃO. ÓBICE DA SÚMULA Nº 126 DO TST. DESPROVIMENTO. 1. O Tribunal Regional, com base no conjunto fático-probatório existente nos autos, manteve os controles de ponto, os quais evidenciaram o pagamento de horas extras em determinados contracheques. Concluiu, portanto, ante a previsão de possibilidade de compensação de jornada referente ao décimo sexto plantão, conforme norma coletiva juntada aos autos pelo autor, não haver horas extras a serem pagas a este título. 2. A alteração dessa conclusão demandaria o reexame de fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula n.º 126 do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.