Matéria comum: análise conjunta

I – AGRAVOS DE INSTRUMENTO INTERPOSTOS PELO RECLAMANTE E PELOS RECLAMADOS. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. NULIDADE PROCESSUAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CONFIGURAÇÃO. TEMPO DE ESPERA. ADI 5.322 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Em face da plausibilidade da indicada afronta ao art. 93, IX, da CF, dá-se provimento aos agravos de instrumento para possibilitar o julgamento dos recursos de revista interpostos pelo reclamante e pelos reclamados, em que arguidas nulidades processuais por negativa de prestação jurisdicional acerca da mesma matéria controvertida. Agravos de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento. II - RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELO RECLAMANTE E PELOS RECLAMADOS. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. NULIDADE PROCESSUAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CONFIGURAÇÃO. TEMPO DE ESPERA. ADI 5.322 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5.322, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes Terrestres – CNTTT, no que se refere à regulamentação do "tempo de espera" do motorista profissional, à luz dos princípios do valor social do trabalho e de proteção do trabalhador, declarou que são inconstitucionais: a) a expressão "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; b) a expressão "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento; c) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; e d) a expressão "as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º" do § 12 do art. 235-C, todos da CLT, com redação dada pela Lei 13.103/2015 . 2. Especificamente quanto ao disposto no §9º do art. 235-C da CLT, a norma previa que o tempo de espera seria indenizado na "proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal”. Reforça-se que a sua inconstitucionalidade foi declarada por considerar-se que o tempo de espera não pode ser excluído da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, uma vez que, ao negar o caráter salarial do período no qual o motorista de transporte de cargas está à disposição do empregador aguardando a realização do carregamento/descarregamento de cargas, ou ainda a devida fiscalização de mercadorias, conferindo apenas uma indenização na "proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal", a norma viola o disposto no art. 7º, IV, da CF, além de representar afronta ao art. 1º, IV, do texto constitucional, a despeito da valorização social do trabalho. (ADI 5322, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe-30-08-2023). 3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, em 11/10/2024, acolheu parcialmente os embargos de declaração para "modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, atribuindo-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta". 4. No caso concreto, considerando que a ata do julgamento de mérito da ADI 5.322 ocorreu em 12/07/2023, e, na hipótese, o contrato de trabalho vigeu no período de 23/03/2018 a 04/07/2019, portanto, em período anterior à modulação de efeitos, o superveniente reconhecimento do tempo de espera como jornada de trabalho ou jornada extraordinária não autorizaria a extirpação da indenização na proporção de 30% do salário-hora normal, conforme o então vigente §9º do art. 235-C. Nesse sentido, “ao afastar a condenação em horas extras atinentes ao tempo de espera, procedeu em virtude da modulação que impacta, de forma direta, tanto a computabilidade desse tempo como jornada ou hora extra quanto a indenização específica prevista em lei”, o Tribunal Regional foi, de fato, omisso ao se apoiar estritamente na modulação de efeitos promovida pela Suprema Corte na ADI 5.322, não considerando a sucessividade do pedido de indenização, principal argumento levantando pelo reclamante em sede de embargos de declaração. Ademais, quanto à insurgência patronal, observa-se, em igual sentido, que o Tribunal Regional se pautou estritamente na referida modulação de efeitos para lastrear o teor decisório, se referindo, ainda que potencialmente, à existência de contradição quanto à base de cálculo das horas em tempo de espera, mas não a endereçando propriamente, sob o manto de impossibilidade de sua sobreposição em face da modulação promovida pela ADI 5.322: “A alegação de contradição deduzida pela Reclamada, atinente à base de cálculo de 3 horas, ainda que verificada, não tem o condão de se sobrepor à aplicação direta da modulação da ADI 5322 pelo v. acórdão”. Recursos de revista de que se conhece e a que se dá provimento.