Município de jandira: anterior a vigência da lei nº 13.467/2017 e posterior a vigência da lei 13.015/2014

I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE JANDIRA. ANTERIOR A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 E POSTERIOR A VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. FATOS INCONTROVERSOS NOS AUTOS. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE DIFERENÇAS DE FGTS (JUNHO DE 2013 ATÉ JUNHO DE 2015). ITEM 4 DO TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. ITEM 3 DO TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MATÉRIA DE SAÚDE E SEGURANÇA NO AMBIENTE DE TRABALHO. A Sexta Turma do TST, por unanimidade, não exerceu o juízo de retratação e devolveu os autos à Vice-Presidência do TST, mantendo o acórdão anterior desta Turma que havia dado provimento ao recurso de revista do ente público para afastar a sua responsabilidade subsidiária. Em suas razões de embargos de declaração, a parte reclamante alega omissão no acórdão embargado. Afirma que o caso dos autos se amolda ao item 3 do Tema 1118 do STF, diante da falha de fiscalização do ente público em manter o labor da reclamante em ambiente insalubre, sobretudo porque houve condenação ao adicional de insalubridade em grau máximo. Alega também omissão do julgado quanto à aplicação do item 4 do Tema 1118 do STF, tendo em vista que houve condenação ao pagamento de verbas mensais de FGTS e salários. Sustenta que houve omissão do julgado quanto ao documento novo em que a embargante procedeu à notificação formal do ente público acerca do descumprimento das obrigações trabalhistas. Os embargos de declaração devem ser acolhidos com efeito modificativo, por se constatar equívoco no exame das teses vinculantes do STF até o Tema 1.1118 da Tabela de Repercussão Geral, impondo-se, assim, o exercício do juízo de retratação para seguir no exame do recurso de revista do Município de Jandira. Embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativo, para seguir no exame do recurso de revista do ente público. II – RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE JANDIRA. ANTERIOR A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 E POSTERIOR A VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. FATOS INCONTROVERSOS NOS AUTOS. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE DIFERENÇAS DE FGTS (JUNHO DE 2013 ATÉ O JUNHO DE 2015). ITEM 4 DO TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. ITEM 3 DO TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MATÉRIA DE SAÚDE E SEGURANÇA NO AMBIENTE DE TRABALHO. O Pleno do STF, na ADC 16, relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". No caso concreto, não é decisivo para o desfecho da lide o debate sobre o ônus da prova. Com efeito, embora o TRT tenha assentado tese sobre o ônus da prova, encontra-se incontroverso nos autos a condenação do empregador ao pagamento de diferenças de FGTS (relativos aos depósitos de junho de 2013 até o final do contrato de trabalho - junho de 2015), o que demonstra, no campo probatório, a "efetiva existência de comportamento negligente" do ente público — hipótese em que o STF admite expressamente a responsabilidade subsidiária. Não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público - nestes autos o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando há um mínimo de fiscalização (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). A gravidade da falta de recolhimento dos depósitos do FGTS no curso do contrato de trabalho pode ser compreendida na tese vinculante do Tema 70 a Tabela de IRR, segundo a qual: "A ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do art. 483, "d", da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade." Com efeito, a própria tese vinculante relembra a previsão legislativa de que deve o ente público "adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993). Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo, com base na valoração das provas feita pela Corte regional, que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. E no TST é vedado o reexame de fatos e provas. Julgado do STF. Desse modo, diante do inadimplemento de obrigações contratuais essenciais, tais como ausência de recolhimento do FGTS ao longo do contrato de trabalho, deve ser mantida a responsabilização subsidiária do tomador de serviços, decorrente de sua conduta omissiva no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pelo empregador. Ademais, também está incontroverso nos autos o fato de que a reclamante se ativou dependências do tomador de serviços, como auxiliar de limpeza, e que houve a condenação do empregador ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo. Assim, sendo fato incontroverso nos autos a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, tem-se que o TRT também levou em consideração que não foi garantida condições de segurança, higiene e salubridade quanto ao trabalho realizado em local previamente convencionado em contrato. Essa hipótese autoriza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária nos termos do item 3 da tese vinculante do STF no Tema 1118 da Tabela de Repercussão Geral . Rememore-se que a Constituição Federal define como direito do trabalhador a " redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" (art. 7º, XXII), cuja observância não recai limitadamente ao empregador, uma vez que a própria tese vinculante adotada pelo STF, em seu item 3, estabelece que " constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974". Some-se a tais elementos a existência de normas internacionais ratificadas pelo Brasil que buscam tutelar o meio ambiente do trabalho, destacando-se a Convenção nº 155 da OIT (Convenção sobre a segurança, a saúde dos trabalhadores e o ambiente de trabalho) ao prever em seu art. 17 que " sempre que várias empresas se dediquem simultaneamente a atividades num mesmo local de trabalho, deverão colaborar na aplicação das disposições da presente Convenção ". Tal convenção foi reconhecida como fundamental pela OIT quando da conferência internacional do trabalho em 2022, demonstrando a peculiar importância conferida à matéria de saúde e segurança da trabalhadora. Nesse contexto, deve prevalecer o acórdão do Regional, porquanto em conformidade com a tese vinculante proferida pelo STF, no sentido de que fica configurada a negligência do ente público quando não estiver garantido um meio ambiente do trabalho hígido. Recurso de revista de que não se conhece.