Associação criminosa: fraude em licitação

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. FRAUDE EM LICITAÇÃO. BUSCA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. ABOLITIO CRIMINIS. DOLO ESPECÍFICO E EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO DA ESTABILIDADE. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a caracterização do delito de associação criminosa, indispensável a demonstração de estabilidade e permanência do grupo formado por três ou mais pessoas, além do elemento subjetivo especial consistente no ajuste prévio entre os membros com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados. Ausentes tais requisitos, resta configurado apenas o concurso eventual de agentes, e não o crime autônomo do art. 288 do Código Penal.

2. Não há falar em abolitio criminis quanto aos delitos da Lei n. 8.666/1993, porquanto houve continuidade normativo-típica com a inserção do Capítulo II-B no Código Penal ("Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos"), sendo punível a conduta de admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses legais.

3. A tipificação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo aos cofres públicos; a mera presunção de dano ou a indicação de dolo eventual ou cegueira deliberada não satisfazem os elementos do tipo.

4. No caso concreto, a condenação por associação criminosa baseou-se em concurso de agentes verificado na suposta prática, em continuidade delitiva, de fraudes às licitações por inexigibilidade, sem demonstração específica da estabilidade e permanência do grupo, e a condenação pelo art. 89 da Lei n. 8.666/1993 apoiou-se em presunção de prejuízo ao erário e na afirmação de dolo eventual, com referência à teoria da cegueira deliberada.

5. Constatada a atipicidade da associação criminosa pela ausência de estabilidade, resta prejudicada a discussão sobre o número mínimo de agentes; quanto ao crime de dispensa/inexigibilidade indevida, afasta-se a tese de abolitio criminis por continuidade normativo-típica, mas reafirma-se a necessidade de comprovação do dolo específico e do efetivo prejuízo ao erário, não supridos por presunções ou pela mera inexistência de observância de formalidades.

6. Agravo regimental não provido.