Equívoco no exame das teses vinculantes do STF até o tema 1.118 da tabela de repercussão geral

I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ACÓRDÃO DA SEXTA TURMA QUE AFASTOU A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. EQUÍVOCO NO EXAME DAS TESES VINCULANTES DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. Em acórdão anterior, a Sexta Turma reconheceu a transcendência política e deu provimento ao agravo de instrumento do Município de São Paulo para determinar o processamento do recurso de revista do ente público, o qual foi provido para afastar a sua responsabilidade subsidiária e excluí-lo do polo passivo da lide. O reclamante opõe embargos de declaração, sob o argumento de que não houve apreciação de fundamento fático autônomo e suficiente, registrado pelo Tribunal Regional, que demonstra a culpa concreta do ente público, para além da mera distribuição do ônus probatório. Nesse sentido, destaca que houve registro de omissão do Município em fiscalizar as condições de saúde e segurança do trabalho, permitindo o pagamento de adicional de insalubridade em grau inferior ao devido. Constata-se equívoco no exame das teses vinculantes do STF até o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativo, para seguir no reexame do recurso de revista do ente público. II – RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA DIFERENÇA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DO GRAU MÉDIO PARA O GRAU MÁXIMO. INOBSERVÂNCIA DE NORMA DE SAÚDE NO AMBIENTE DE TRABALHO. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Consta do acórdão do TRT que "o Ente Público jamais se insurgiu quanto ao fato de o demandante, na função de buerista, receber adicional de insalubridade em grau médio, mesmo estando exposto a toda sorte de agentes biológicos decorrentes do contato com lixo urbano e esgotos. Evidente, pois, que não houve devida fiscalização do contrato de prestação de serviços". O caso concreto não se resolve exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova . A conclusão pela culpa in vigilando do ente público, fundada na ausência de fiscalização quanto ao pagamento do adicional de insalubridade, especialmente no que tange à adequação do grau de exposição aos agentes insalubres, evidencia que não foram asseguradas condições adequadas de segurança, higiene e salubridade no ambiente de trabalho em local previamente convencionado em contrato . Essa hipótese autoriza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária nos termos do item 3 da tese vinculante do STF no Tema 1118 da Tabela de Repercussão Geral. Rememore-se que a Constituição Federal define como direito do trabalhador a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" (art. 7º, XXII), cuja observância não recai limitadamente ao empregador, uma vez que a própria tese vinculante adotada pelo STF, em seu item 3, estabelece que "constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974". Some-se a tais elementos a existência de normas internacionais ratificadas pelo Brasil que buscam tutelar o meio ambiente do trabalho, destacando-se a Convenção nº 155 da OIT (Convenção sobre a segurança, a saúde dos trabalhadores e o ambiente de trabalho) ao prever em seu art. 17 que "sempre que várias empresas se dediquem simultaneamente a atividades num mesmo local de trabalho, deverão colaborar na aplicação das disposições da presente Convenção". Tal convenção foi reconhecida como fundamental pela OIT quando da conferência internacional do trabalho em 2022, demonstrando a peculiar importância conferida à matéria de saúde e segurança do trabalhador. Nesse contexto, tem-se que o acórdão da Sexta Turma não contraria a tese vinculante do STF. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.