Crimes contra as relações de consumo: comercialização de cigarros eletrônicos

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. COMERCIALIZAÇÃO DE CIGARROS ELETRÔNICOS. IMPROPRIEDADE JURÍDICO-REGULATÓRIA DECORRENTE DE PROIBIÇÃO SANITÁRIA. PERÍCIA TÉCNICA SUFICIENTE. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. O recurso. Agravo em recurso especial interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão da Vice-Presidência de Tribunal de Justiça que inadmitiu o recurso especial, com fundamento na Súmula n. 83 do STJ.

2. Fato relevante. Condenação em primeiro grau pelo art. 243 da Lei nº 8.069/1990 e absolvição quanto ao art. 7º, IX, da Lei nº 8.137/1990, por ausência de prova pericial da impropriedade do produto e aplicação do princípio in dubio pro reo. Em apelação, mantida a absolvição. A insurgência sustenta que, no tocante a dispositivos eletrônicos para fumar (cigarros eletrônicos), a impropriedade é jurídico-regulatória, decorrente de vedação sanitária expressa, e basta laudo que identifique a presença de nicotina e a natureza do dispositivo para a materialidade do delito do art. 7º, IX, da Lei nº 8.137/1990.

3. As decisões anteriores. Inadmitido o recurso especial. Embargos de declaração rejeitados. Parecer do Ministério Público Federal pelo conhecimento do agravo para, conhecendo do recurso especial, dar-lhe provimento, reconhecendo a tipicidade à luz do art. 7º, IX, da Lei nº 8.137/1990 c/c art. 18, § 6º, II, do CDC e da proibição sanitária vigente (RDCs ANVISA nº 46/2009 e nº 855/2024), com devolução dos autos ao Tribunal de origem para prosseguimento do julgamento.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se, diante da proibição sanitária expressa aplicável aos cigarros eletrônicos, a impropriedade para consumo se caracteriza de forma normativa e objetiva (CDC, art. 18, § 6º, II), bastando laudo pericial que identifique a presença de nicotina e a natureza do dispositivo para a materialidade do crime do art. 7º, IX, da Lei nº 8.137/1990, dispensando perícia adicional destinada a comprovar nocividade concreta.

5. Há duas questões em discussão: (i) saber se os precedentes que exigem perícia para delitos que deixam vestígios conduzem à absolvição quando existe laudo técnico idôneo de identificação e enquadramento regulatório; e (ii) saber se incide o óbice da Súmula n. 83 do STJ quando o distinguishing demonstra a suficiência da prova pericial realizada e a impropriedade jurídico-regulatória do produto.

III. Razões de decidir

6. A comercialização de cigarros eletrônicos está submetida a proibição normativa prévia, ampla e irrestrita, vedando fabricação, importação, distribuição, armazenamento e comercialização, o que qualifica, de modo objetivo, sua impropriedade para consumo nos termos do art. 18, § 6º, II, do CDC.

7. A exigência de perícia para crimes que deixam vestígios (CPP, art. 158) foi atendida: o laudo técnico que identifica a presença de nicotina e a natureza do dispositivo apreendido é prova idônea para comprovar a desconformidade com as normas regulamentares e a materialidade do delito do art. 7º, IX, da Lei nº 8.137/1990.

8. A impropriedade aqui é jurídico-regulatória e objetiva, informada pelo princípio da precaução; revela-se desnecessária perícia adicional voltada à mensuração de nocividade concreta individual, por se tratar de tipo penal de perigo abstrato.

9. A jurisprudência desta Corte, ao reconhecer a indispensabilidade da perícia, afasta condenações baseadas apenas em apreensões ou documentos administrativos, mas admite como suficiente o laudo que ateste o desacordo com normas de fabricação, distribuição ou apresentação; no caso, há prova técnica bastante, distinguindo-se dos precedentes que negaram materialidade por ausência de perícia.

10. Não incide o óbice da Súmula n. 83 do STJ, pois o distinguishing evidencia que a solução jurídica aplicável aos cigarros eletrônicos decorre de vedação regulatória e de prova técnica realizada, impondo o reconhecimento da materialidade delitiva.

IV. Dispositivo

11. Agravo conhecido; recurso especial provido, com retorno dos autos ao Tribunal de origem para nova dosimetria da pena, reconhecida a materialidade do crime do art. 7º, IX, da Lei nº 8.137/1990.