Esclarecimento inicial: ente público

I - ESCLARECIMENTO INICIAL . Retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao acórdão proferido no agravo de instrumento do ente público, em razão da tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE nº 1.298.647 RG/SP). II – AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE PELA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. FATO PROCESSUAL INCONTROVERSO. CIÊNCIA DO ENTE PÚBLICO ACERCA DAS IRREGULARIDADES. MEDIAÇÃO PERANTE O MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Em acórdão anterior, a Sexta Turma reconheceu a transcendência jurídica quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA", mas negou provimento ao agravo de instrumento do ente público reclamado. O Pleno do STF (ADC nº 16/DF), relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Min. Rel. da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Red. Designado Min. Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE nº 1.298.647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. ". No caso concreto, o acórdão recorrido não está fundamentado exclusivamente na distribuição do ônus da prova contra o ente público. Isso porque, embora o TRT haja assentado tese sobre o ônus da prova, também adotou fundamento autônomo de que o ente público estava ciente do inadimplemento reiterado, porém retardou na adoção de medidas fiscalizatórias efetivas. Tal situação demonstra, no campo probatório, a "efetiva existência de comportamento negligente" do ente público, hipótese em que o STF admite o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Assim consignou o TRT de origem: " o 2º reclamado juntou contracheques dos empregados da 1ª ré, inclusive os da reclamante, além de comprovante de recolhimentos ao FGTS e de contribuições previdenciárias (ID. 6abe21d) e do termo de rescisão do contrato (ID. e1161a2). Todavia, a juntada desses documentos e a circunstância de ter sido extinto o contrato de prestação de serviços avençado entre os reclamados, de forma unilateral, pelo Município (em junho/2020; IDs. 0702fcb e d0a724f), bem como do ajuizamento de ações consignatórias em pagamento (ID. 11a34d1 e ID. b68d17d), além de cautelar com o fim de garantir o pagamento de parcelas aos empregados após a rescisão do contrato administrativo (ID. a89787f), não demonstram a efetiva fiscalização durante a execução do contrato, considerando que as providências foram implementadas após vários descumprimentos pretéritos, verificando-se que a mora no cumprimento das obrigações trabalhistas ocorria desde março daquele ano ". Dessa forma, resultou demonstrado que o ente público tinha ciência do descumprimento das obrigações trabalhistas e, não obstante, deixou de adotar providências eficazes aptas a compelir a contratada ao adimplemento. Tal conduta se amolda precisamente à hipótese descrita no item 2 da tese vinculante firmada no Tema 1.118 pelo STF, que caracteriza comportamento negligente quando a Administração Pública permanece inerte após ciência acerca do descumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada. Nesse contexto, não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público - nestes autos ficou demonstrada a ausência de fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços firmado entre as partes reclamadas. Com efeito, a própria tese vinculante relembra a previsão legislativa de que deve o ente público " adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior " (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993). Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo, com base na valoração das provas feita pela Corte regional, que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. E no TST é vedado o reexame de fatos e provas. Nesse contexto, tem-se que o acórdão da Sexta Turma não contraria a tese vinculante do STF. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.