ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS: alegado anterior questionamento judicial da matéria

Direito tributário. Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Alegado anterior questionamento judicial da matéria. Ausência de Prequestionamento. Inovação recursal. Tema 69 da Repercussão Geral. Esclarecimento quanto aos Honorários sucumbenciais. Acolhimento parcial.

I. Caso em exame

1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao agravo interno.

2. O embargante alega omissão quanto à discussão de um mandado de segurança interposto em 2006 e a aplicação do Tema 69 da Repercussão Geral, além de buscar esclarecimentos sobre os honorários sucumbenciais.

3. O Tribunal de origem havia consignado sucumbência recíproca, mas apenas a União foi condenada a arcar com os honorários sucumbenciais.

II. Questão em discussão

4. Há três questões em discussão: (i) saber se houve omissão na decisão anterior quanto à análise da interposição de mandado de segurança em 2006 e a ausência de debate do tema pelas instâncias ordinárias; (ii) saber se a decisão agravada está em consonância com a jurisprudência da Corte, notadamente os Temas 69 e 1279 da Repercussão Geral, quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; e (iii) saber se o acórdão embargado necessita de esclarecimento quanto à distribuição dos honorários sucumbenciais, diante da sucumbência recíproca.

III. Razões de decidir

5. Não houve omissão na decisão anterior, pois as razões de decidir foram explicitadas e as questões necessárias e suficientes para o deslinde da controvérsia foram enfrentadas. A alegada interposição de mandado de segurança em 2006 não foi debatida pelo Tribunal local, nem a tese foi aduzida em instâncias anteriores, configurando inegável inovação recursal e ausência de prequestionamento.

6. A decisão embargada está em conformidade com a jurisprudência da Corte, especialmente os Temas 69 e 1279 da Repercussão Geral, que validam a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS para fatos geradores anteriores a 15 de março de 2017, desde que não tenha havido impugnação judicial ou administrativa formalizada até a data do julgamento de mérito da tese constitucional. No caso, os fatos geradores ocorreram antes de 15 de março de 2017 e não houve impugnação.

7. Assiste razão parcial ao embargante quanto aos honorários sucumbenciais, sendo necessário esclarecer o acórdão embargado. O provimento do recurso extraordinário da União não altera os capítulos da sentença que não foram impugnados na via extraordinária. Persistindo a sucumbência de ambas as partes, deverão ser proporcionalmente distribuídas entre elas as despesas. Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual devido por cada parte deverá ocorrer quando liquidado o julgado (art. 85, §§ 3º e 4º, II, c/c 86 do CPC).

IV. Dispositivo

8. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes, apenas para esclarecer a inversão dos ônus sucumbenciais.