Tráfico de drogas: dosimetria da pena

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO ENTRE A PANDEMIA DO COVID-19 E A PRÁTICA DO CRIME. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DIANTE DE AÇÕES PENAIS EM CURSO E QUANTIDADE DAS DROGAS (73,4 GRAMAS DE COCAÍNA E 5,9 GRAMAS DE MACONHA). IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. VIOLAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. APLICADA A MINORANTE EM SEU GRAU MÁXIMO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação por tráfico de drogas, majorando a pena em razão da quantidade e natureza das substâncias apreendidas, e aplicou a agravante de calamidade pública, compensada com a atenuante da menoridade relativa.

2. O recorrente foi condenado a 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 dias-multa, com o Tribunal de origem afastando a aplicação do tráfico privilegiado com base na quantidade de drogas e em ações penais em curso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se a agravante de calamidade pública pode ser aplicada e se a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser afastada com base em ações penais em curso e na quantidade de drogas apreendidas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A jurisprudência do STJ estabelece que a agravante de calamidade pública não pode ser aplicada sem demonstração de como a situação influenciou individualmente o comportamento do agente.

5. A jurisprudência do STJ também determina que inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência.

6. A quantidade de drogas apreendidas não pode, por si só, afastar a aplicação do tráfico privilegiado, devendo ser considerada na fixação da pena-base ou na modulação da fração de diminuição, desde que não utilizada na primeira fase da dosimetria.

IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA AFASTAR A AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA E RECONHECER A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, REDIMENSIONANDO A PENA PARA 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.