Terceirização: responsabilidade subsidiária da administração pública

I – DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. Cinge-se a controvérsia sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. 2. Na hipótese, o Tribunal Regional do Trabalho, soberano na valoração do substrato fático-probatório, consignou que a autora não se desincumbiu de seu ônus probatório quanto à comprovação da falha e/ou ausência de fiscalização da contratada por parte do tomador dos serviços. No mais, acrescentou que o ente integrante da Administração Pública comprovou a fiscalização da empresa terceirizada com o anexo de uma série de documentos (avaliações mensais de qualidade dos serviços de limpeza que incluíam a apresentação de documentos que comprovam produtos utilizados, entregas de EPI, comprovação dos treinamentos realizados no período, entre outros), os quais não foram infirmados pela parte demandante, assim como não houve nenhuma notificação ao tomador dos serviços acerca das irregularidades praticadas pela empregadora. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral fixou a seguinte tese jurídica: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público”. 4. A decisão proferida pela Suprema Corte, cuja observância é obrigatória no âmbito do Poder Judiciário, torna superado o entendimento da SBDI-1(no que se refere ao ônus probatório) e impõe ao julgador a necessidade de analisar se há elementos fáticos suficientes para respaldar a condenação subsidiária imposta ao ente da administração pública, que não decorram da atribuição do ônus fiscalizatório. 5. Verifica-se, no caso, que o acórdão regional foi proferido em estrita consonância com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.118, ao constatar que a autora não logrou êxito em comprovar quaisquer falhas da Administração no tocante ao dever de fiscalização da empresa contratada, bem como a existência de efetiva fiscalização da empresa contratada pelo tomador, de acordo com os documentos colacionados pelo ente estatal. 6. Além disso, para decidir de forma diversa da Corte Regional, no sentido de que a Administração Pública teria atuado com falha ou total ausência de fiscalização da empresa terceirizada a fim de atribuir-lhe a responsabilidade subsidiária, como pretende a agravante, seria indispensável o revolvimento do acervo fático-probante dos autos, procedimento defeso no âmbito extraordinário do recurso de revista, nos termos da Súmula n. 126, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II – RECURSO DE REVISTA. JORNADA DE TRABALHO. ELASTECIMENTO. COMPENSAÇÃO. ATIVIDADE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. VALIDADE. 1. A controvérsia cinge-se em discutir a possibilidade de a negociação coletiva estipular, sem autorização da autoridade competente, prorrogação e compensação de jornada em atividade insalubre, bem como a validade da referida jornada diante da prestação de horas extras habituais. 2. Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a validade da norma coletiva (CCT) que previa compensação de jornada, inclusive quando o trabalhador estivesse em labor insalubre, ainda que sem a autorização da autoridade competente. 3. Esta Primeira Turma tem se posicionado no sentido de que, à luz do entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento do Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral, é válida a norma coletiva que admite a prorrogação da jornada em atividade insalubre, ainda que sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, de modo que a parcela em si não se reveste da indisponibilidade absoluta que obstaria a validade da norma coletiva (registre-se que o próprio art. 611-A, XIII, da CLT, autoriza a flexibilização da proteção legal pela via negocial coletiva). 4. Ademais, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.476.596 – MG, encaminhado ao Supremo Tribunal Federal como representativo da controvérsia (CPC/2015, art. 1.036, § 1º), o Plenário, por unanimidade, entendeu que a prática habitual de horas extras não consubstancia distinção relevante à incidência do Tema 1.046 e, portanto, não invalida ou torna inaplicável a negociação coletiva que autoriza o trabalho em turnos de revezamento com jornada de oito horas. 5. É certo que o julgamento se referia ao trabalho em turnos de revezamento, porém, não se vislumbra como chegar à conclusão diversa em relação à negociação coletiva que pactua o elastecimento da jornada para fins de compensação em atividade insalubre. 6. Desta forma, em observância à tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral e ao entendimento posteriormente adotado no Recurso Extraordinário n. 1.476.596-MG, encaminhado à Suprema Corte como representativo da controvérsia, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que é válida a negociação coletiva, ainda que seja constatada a prática de horas extras habituais, inclusive nos dias destinados à compensação. 7. Nesse contexto, é preciso superar a jurisprudência até então prevalecente e, alinhando-se ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecer que a consequência da extrapolação habitual da jornada fixada por norma coletiva é o pagamento das horas que extrapolam a jornada negociada coletivamente firmada e não a sua desconsideração. Recurso de revista não conhecido.