Improbidade administrativa: violação dos arts. 10, VIII, e 12 da lei n. 8.429/1992

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 10, VIII, E 12 DA LEI N. 8.429/1992. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. PRETENSÃO DE REEXAME DA DOSIMETRIA DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. HISTÓRICO DA DEMANDA

1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil por Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra Klinger Luís de Oliveira Sousa, Secretário de Serviços Municipais, e a empresa Stemag Engenharia e Construções Ltda., visando à anulação do contrato de prestação de serviços de limpeza e jardinagem em praças e logradouros públicos decorrente de licitação (concorrência pública) tipo "menor preço", cujo edital continha cláusulas restritivas que diminuíam a possibilidade de concorrência, limitando as eventuais empresas participantes do certame.

2. O juízo de primeiro grau julgou o pedido procedente para (fls. 2.136-2.138): a) decretar a nulidade do Processo Administrativo 21.132/98-8 e o Contrato 132/99, celebrado entre a Prefeitura Municipal de Santo André e a ré Stemag, bem como todos os termos aditivos e despesas decorrentes; b) condenar os réus, solidariamente, à devolução de todos os valores despendidos pela Administração Pública, em razão do aludido contrato e seus aditamentos; c) condenar os réus, solidariamente, na multa civil correspondente aos valores despedidos pela Administração Pública, em razão do aludido contrato e seus aditamentos; d) suspender por cinco anos os direitos políticos do réu Klinger Luiz de Oliveira; e

e) proibir a ré Stemag de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

3. O Tribunal estadual deu parcial provimento à Apelação da ora recorrente para determinar: i) a exclusão do dever de devolução dos valores (item "b" supra) e ii) diminuição da multa civil (item "c" supra) (fls. 2.354-2.371). VIOLAÇÃO DO ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/1992 -ALEGAÇÃO DE NÃO OCORRÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADEE ELEMENTO SUBJETIVO NA CONDUTA. SÚMULA 7/STJ

4. A ocorrência da improbidade apenada foi afirmada textualmente pelo TJSP, após análise aprofundada das provas existentes nos autos, inclusive do que decidido a respeito pelo Tribunal de Contas do Estado, verbis: "Percebe-se que o Tribunal de Contas do Estado (fls. 29 e ss) julgou definitivamente irregular o Contrato n.° 132/99 (TC 017857/026/90), e o procedimento anterior licitatório, do Município de Santo André, com o afirmar que o índices adotados de liquidez corrente e geral afugentaram participantes, restringindo a competição. Segundo a mesma d. Corte de Contas, a doutrina contábil, para serviços corriqueiros (é o caso = limpeza de praças e logradouros públicos) normalmente aceita o índice de liquidez corrente de '1,5' e não '2,0' como nos autos. (...) Ora, como citado, se a matéria pertence à ciência técnica, motivos suficientes para que a decisão técnica, específica, do Tribunal de Contas tenha validade. Parece-me que são imiscíveis os campos de atuação do Tribunal de Contas e do Poder Judiciário, mas, no caso, apontam para o mesmo sentido. (...) 2.1. De fato, os índices de liquidez - corrente e geral inseridos no edital foram excessivos. Não bastante a dicção do e. relator do acórdão em referência do Tribunal de Contas (TC 017857/026/99), acostado aos autos, percebe-se sua jurisprudência, vertida no próprio 'site' do referido Tribunal, ao, por ex., negar provimento a recurso do caso similar da 'Ecosaraa - Empresa Concessionária de Saneamento de Mauá S/A' (julgamento do Recurso Ordinário em 30 de maio de 2007, Rel. Cons. Edgard Camargo Rodrigues) em que o órgão afirmou: "...por outro lado, impõe-se seja mantida a condenação de indicadores econômicos financeiros (ILC maior ou igual a dois e ILG maior ou igual a três) fixados em patamares superiores aos recomendados pela doutrina e aceitos pela jurisprudência consolidada da Corte (em torno de um e um e meio) e, especialmente, porque incompatível com a disciplina do art. 31, §5. °, da Lei n. 8.666/93, e artigo 37, XXI, da Constituição Federal. Em que pese a relevância do objeto licitado, sua complexidade, porte e o substancial investimento inicial necessário à perfeita implantação dos serviços, não foram deduzidas razões de ordem técnica que porventura pudessem justificar indicadores de tal magnitude (...) No caso, a apresentação de apenas duas propostas, dentre um universo de 41 empresas que demonstraram efeito interesse pelo processo seletivo público, conduz ao seguro entendimento de que o rigor da exigência, de fato, comprometeu a competitividade do certame. Por outro lado, não se preocupou o recorrente em demonstrar que os Índices escolhidos poderiam ser atendidos por um número razoável de empresas do específico setor de mercado e de igual modo capacitadas a atender ao escopo do ajuste. Na realidade indicam as publicações especializadas em análise econômico-financeira ('As 500 maiores' - editada em parceria pela Fundação Getúlio Vargas e o Instituto Brasileiro de Economia, vol. 57, agosto 2003; 'Balanço Anual', publicado pelo Grupo Gazeta Mercantil, n. 27, setembro 2-3), que, à época dos fatos raríssimas seriam as empresas capazes de atender a tal requisito com semelhante grau de rigorísmo.' (...) 2.2. No caso dos autos, 21 empresas retiraram o edital em cópia, mas somente 4 delas participaram do certame, uma foi desclassificada e outra não apresentou proposta alguma. Das duas propostas ofertadas, foi a apelante a vencedora. O Contrato foi, então, muitas vezes prorrogado. Quanto aos outros editais com 'ILC' e 'ILG' no mesmo patamar dos presentes autos, observando um a um vê-se que o objeto de cada uma das licitações, dos editais juntados aos autos, tem complexidade diferenciada em relação a este caso, que, por sinal, não tem complexidade alguma. E no caso dos autos, sequer justificação existe. Outros contratos com índices semelhantes juntados aos autos. A propósito, a fls. 1.309 (contrato da 'SABESP') o objeto ali é a "execução de obras e coletores tronco, rede e ligação, emissores, estação elevatórias linhas de recalque, interceptores e interligações do sistema de esgotamento sanitário de S. José dos Campos..." ('Lote 1', com mais 5 lotes). A fls. 1.319 (SECRETARIA DE SERVIÇOS E OBRAS DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO) foi a '.. .construção de hospital municipal na Cidade Tiradentes'. A fls. 1.331 (MINISTÉRIO DA SAÚDE - FUNDAÇÃO NACIONAL DA SAÚDE - FUNASA) , foi a '...execução de obras para a implantação de sistema de água potável nas cidades de Breu Branco...'. A fls. 1.368 (MUNICÍPIO DE UBÁ - MG) '...serviços e obras de infra estrutura urbana e saneamento básico em UBÁ...'. A fls. 1.376 (MUNICÍPIO DE PETROLINA - PE), '...serviços de engenharia para implantação de sistema de esgotamento sanitário na cidade de Petrolina'. A fl. 1.699 (MUNICÍPIO DE AVARÉ - SP), '...obras e serviços destinados a recuperação de voçoroca e coleta do deflúvio superficial direto para mitigação de seus efeitos...'. A fls. 1.704, '...infra estrutura urbana e saneamento'. Fls. 1.717 (JUIZ DE FORA - MG) '...canalização e implantação do sistema viário no córrego...' etc. (...) O objeto em questão no Município de Santo André, muito mais simples, era a contratação de empresa para prestação de serviços de roçagem, fornecimento de equipes-padrão, fornecimento e manuseio de mudas em viveiro, aplicação de herbicidas e adubos, manuseio de mudas e serviços correlatos em praças e logradouros públicos. 2.3. Aliás, no próprio edital de fls. 1.761, juntado pelas partes, os índices de liquidez são, respectivamente 'ILC' e ILG', 1,0 e 1,0. Consigne-se que não houve justificativa técnica plausível para que, no caso em tela, fossem escolhidos índices elevados. 3. O dano ao patrimônio público houve. Nem se diga que o valor do contrato foi firmado por quantia inferior ao que previsto pela própria Administração. Basta ver que, com os inúmeros aditamentos, o valor final ficou muito superior. Ora, o contrato foi iniciado com previsão de gastos de aproximadamente R$ 1.000.000,00 mas custou ao erário mais de R$ 3.000.000,00 com os sucessivos aditamentos. E não se pode dizer que não haveria quem por menos o executasse e assim a lei o considera para os fins do art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92.Claro que se 21 empresas retiraram o edital, mas apenas duas efetivamente participaram, houve restrição ao certame. Como lembra Marcelo Figueiredo, ao comentar o art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92: 'não existe 'perda patrimonial' apenas sob a ótica econômica, ainda que recomposta a partir desse critério', dizendo que o dispositivo quer evitar a 'perda patrimonial' ao erário, mas, tendo em vista a criatividade das hipóteses de lesão a norma utiliza-se, após os termos desvio, malbaratamento, dilapidação, apropriação, em seu 'caput', do termo 'notadamente' ficando claro que as hipóteses não são exaustivas (...)" (fls. 2.354/2.364).

5. E o mesmo se diga quanto ao elemento subjetivo na conduta do recorrente (então Secretário de Serviços Municipais), visto que a Corte local foi categórica em reconhecer a presença do dolo na conduta do agente, que teria escolhido índices ilegais com o fim de frustrar a ampla concorrência da licitação: "4. Não olvidamos, na esteira das sempre esclarecedoras lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que mister à configuração do ato de improbidade administrativa a presença do elemento subjetivo por parte do sujeito ativo, isto é, dolo ou culpa. E, in casu, não obstante todo o alegado ,inafastável a conduta ímproba do réu KLINGER LUIZ DE OLIVEIRA SOUZA. 5. A apelante STEMAG ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA foi beneficiária do ato improbo. Houve o ato censurável e existe a responsabilização do agente político. A ciência da empresa era inequívoca e, mesmo assim, participou da licitação praticamente solitária. Em tudo anuiu, na licitação do modo que realizada, nas prorrogações etc. (...) A escolha dos índices, especialmente no caso de objeto simples, não é completamente livre ao agente público. O ato praticado caracteriza o desvio de finalidade" (fls. 2.365-2.370).

6. Nesse contexto de limitação cognitiva, a alteração das conclusões firmadas pelas instâncias inferiores poderia ser alcançada somente com o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ (STJ, REsp 1.285.160/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin Segunda Turma, DJe 12.6.2013). ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 12, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.429/1992 E DO ART. 16 DA LEI 7.347/1985. SÚMULA 7/STJ

7. Quanto às sanções aplicadas pelas instâncias ordinárias, o acórdão recorrido asseverou: "As penalidades previstas no artigo 12, II, da lei de improbidade não devem ser, necessariamente, aplicadas em conjunto. Assim, no caso, tendo em vista que o contrato foi cumprido e os serviços contratados foram executados, inviável a devolução do valor do contrato; também a penalidade da multa está por demais elevada, data venia', sendo que o valor correto será o de 30% do valor do contrato com os aditamentos, frisando-se que houve o dano, apenas compensado, em parte, pelo cumprimento do contrato. O 'quantum' é fixado tendo-se em vista que o seu valor destina-se ao Município lesado" (fls. 2.370/2.371).

8. O entendimento firmado na jurisprudência do STJ é, como regra, de que modificar o alcance da sanção aplicada pela instância de origem enseja reapreciação dos fatos e da prova, obstada nesta instância especial, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais, na leitura do acórdão recorrido, nota-se a desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções aplicadas, o que não é o caso vertente. Precedentes: REsp 1.685.324/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22.11.2018; AgRg no AREsp 435.657/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 22.5.2014; REsp 1.252.917/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.2.2012; AgRg no AREsp 403.839/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 11.3.2014; e REsp 1.203.149/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 7.2.2014. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021 E TEMA 1.199/STF.

9. Verificada a conduta dolosa do recorrente pela Corte de origem, inviável a determinação de baixa dos autos ao Tribunal a quo, para eventual juízo de conformação ao Tema 1.199 da Repercussão Geral e às inovações instituídas pela Lei 14.230/2021, uma vez que ausente, nos caso dos autos, hipótese de conduta culposa ou tipos dolosos extintos. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.283.265/PE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 25.10.2023. CONCLUSÃO

10. Agravo Interno não provido