Constata-se equívoco no exame das teses vinculantes do STF até o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral

I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE SÃO PAULO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ACÓRDÃO DA SEXTA TURMA QUE AFASTOU A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO EQUÍVOCO NO EXAME DAS TESES VINCULANTES DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA Em acórdão anterior, a Sexta Turma reconheceu a transcendência política e deu provimento ao agravo e ao agravo de instrumento do ESTADO DE SÃO PAULO para determinar o processamento do recurso de revista do ente público, o qual foi provido para afastar a sua responsabilidade subsidiária e excluí-lo do polo passivo da lide. A reclamante opôs embargos de declaração, apontando que houve omissão no julgado quanto ao fato de que “a decisão do STF que atribuiu ao trabalhador o ônus da prova da ausência de fiscalização é superveniente à sentença e ao acórdão regional”, de modo que “à época da instrução processual e do julgamento regional, o reclamante não tinha o dever jurídico de comprovar ausência de fiscalização, sendo-lhe impossível produzir tal prova naquele momento, sob pena de violação ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV, CF)”. Constata-se equívoco no exame das teses vinculantes do STF até o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativo, para seguir no reexame do recurso de revista do ente público. II - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE SÃO PAULO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA FATOS PROCESSUAIS INCONTROVERSOS DE QUE A RECLAMANTE LABOROU EM FAVOR DO ENTE PÚBLICO POR TODO O VÍNCULO EMPREGATÍCIO E FOI DECLARADA A RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO (QUE PERDUROU POR POUCO MAIS DE UM ANO E NOVE MESES), EM RAZÃO DA AUSÊNCIA OU ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS E BENEFÍCIOS (APROXIMADAMENTE SEIS MESES) E IRREGULARIDADE NO RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS POR VÁRIOS MESES AO LONGO DA CONTRATUALIDADE INADIMPLEMENTO GRAVE, REITERADO E OSTENSIVO QUE NÃO SE CONFUNDE COM MERO INADIMPLEMENTO. NEGLIGÊNCIA INEQUÍVOCA DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS De plano, sinale-se que o provimento do agravo e do agravo de instrumento não vincula o conhecimento do recurso de revista. E, em juízo definitivo de admissibilidade, verifica-se que o recurso de revista do ente público não tem condições de conhecimento. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." O caso concreto não se resolve exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova. São fatos processuais incontroversos que a reclamante laborou em favor do ente público durante todo o vínculo empregatício e foi reconhecida a rescisão indireta do seu contrato de trabalho (1º/3/2021 a 14/12/2022), por ter sido comprovada a irregularidade nos recolhimentos dos depósitos do FGTS por vários meses ao longo da contratualidade e, notadamente, a ausência ou atraso no pagamento de salários e benefícios dos meses de julho a dezembro de 2022 (inclusive, desses fatos decorreu o deferimento de indenização por danos morais). A condenação ainda inclui as verbas rescisórias, os salários retidos de julho a outubro/2022, cesta básica e vale-transporte de julho a dezembro/2022, os depósitos do FGTS dos meses de julho, outubro e novembro/2021 e dos meses de março, abril, julho a novembro/2022 e a multa normativa pelo atraso no pagamento dos salários. Não se trata de mero inadimplemento da empregadora, nem de transferência automática da responsabilidade para o ente público (presunção de culpa). Nestes autos, houve inadimplemento grave, habitual e ostensivo de verbas trabalhistas básicas, impossível de ocorrer quando as medidas fiscalizatórias são eficientes (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). Sinale-se que a gravidade da falta de recolhimento dos depósitos do FGTS no curso do contrato de trabalho pode ser compreendida na tese vinculante do Tema 70 a Tabela de IRR, segundo a qual, “a ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do art. 483, ‘d’, da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade”. Logo, a responsabilização subsidiária do ente estatal se viabiliza com base na quarta tese vinculante do Tema 1.118, que relembra a previsão legislativa de que deve o ente público “adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior” (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993). Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. Recurso de revista de que não se conhece.