Estado do espírito santo: anterior à vigência da lei nº 13.015/2014 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao recurso de revista do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA APLICAÇÃO DAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA PREMISSAS FÁTICO-PROBATÓRIAS REGISTRADAS NO ACÓRDÃO DO TRT QUE EVIDENCIAM QUE O ENTE PÚBLICO TINHA CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO REITERADO E GRAVÍSSIMO INADIMPLEMENTO DA PRESTADORA DE SERVIÇOS INCLUSIVE QUANTO AO HABITUAL NÃO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. CASO EXTREMO EM QUE AO FINAL O PRÓPRIO ENTE PÚBLICO FOI OBRIGADO POR DECISÃO JUDICIAL A PAGAR DIRETAMENTE CRÉDITOS TRABALHISTAS AO RECLAMANTE. NEGLIGÊNCIA CONFIGURADA Em acórdão anterior, a Sexta Turma não conheceu do recurso de revista do Estado do Espírito Santo, quanto ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação do acórdão recorrido , extrai-se que o caso dos autos não se resolve exclusivamente com base nas regras de distribuição do ônus da prova. Embora tenha adotado tese no sentido de atribuir ao ente público o ônus probatório (entendimento superado pela tese vinculante), o TRT apontou elementos fático-probatórios que efetivamente indicam que o ente público teve ciência do inadimplemento da prestadora de serviços. A Turma julgadora registrou que o próprio ente público noticiou " em contestação que ‘o juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, proferiu Decisão liminar autorizando a retenção dos créditos, pelo Estado, até a integral solução do passivo trabalhista relativo aos empregados da Associação que prestam ou prestaram serviços junto à Secretaria de estado de Saúde – SESA e Secretaria de Trabalho, Assistência e Desenvovimento Social – SETADES.’ e, ainda, que ‘referida Decisão autorizou, ainda, por tempo indeterminado, a utilização direta tais créditos para: a) pagamento dos salários vencidos e vincendos; b) fornecimento de vale-transporte; e c) pagamento de eventuais rescisões contratuais dos empregados da AADEF’ . Ainda ficou consignado o seguinte: " Conquanto apresente a reclamada o documento de fls. 75, em que o Núcleo Especial de Materiais e Patrimônio, NEMP, comunica ao Setor Jurídico que a SESA estava envidando esforços para pagar de forma direta aos trabalhadores da antiga AADEF, conforme despacho exarado à Subsecretaria de Administração, o documento em apreço bem como as assertivas da segunda reclamada em defesa, não demonstram a efetiva fiscalização pelo ente público do contrato firmado durante todo seu prazo de vigência, eis que o documento foi emitido apenas em 06 de janeiro de 2010 ". Importa registrar que, no caso, é incontroverso que a reclamante prestou serviços ao ente público durante a vigência do contrato de trabalho (no período de julho/2008 a 12/11/2010) e que, ante a revelia da empregadora, foi reconhecido o direito da reclamante ao pagamento das seguintes verbas: aviso prévio, salários referentes aos meses de julho, agosto e outubro/2010, saldo de salários referente a 10 dias de setembro e 12 dias de novembro/2010, gratificações natalinas, férias vencidas e proporcionais, FGTS e multa de 40%, multa do art. 467 da CLT. Também é incontroverso que o ente público somente efetuou o pagamento dos salários atrasados em janeiro/2011, depois do ajuizamento da reclamação trabalhista (ocorrido em 25/11/2010), cujos valores, conforme determinado na sentença, serão deduzidos das parcelas deferidas. Do contexto dos autos, está claro que a responsabilidade subsidiária não decorreu de presunção de culpa, nem de exclusiva inversão do ônus da prova, mas de fatos concretos que evidenciam a negligência do ente público. A ciência inequívoca do ente público acerca das reiteradas irregularidades cometidas pela empregadora demonstra falha direta da Administração e estabelece o nexo causal necessário à sua responsabilização. No acórdão objeto do recurso extraordinário, a Sexta Turma manteve a condenação subsidiária do ente público, considerando o conjunto fático-probatório relatado pelo TRT. Nesse contexto, fica mantido o acórdão da Sexta Turma, pois não contraria a tese vinculante do STF fixada no Tema 1.118. A conduta do ente público se amolda precisamente à hipótese descrita no item 2 da tese vinculante, que reputa caracterizado o comportamento negligente quando a Administração Pública permanece inerte após ciência acerca do descumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.