Ente público: responsabilidade subsidiária

AGRAVO DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. NEGLIGÊNCIA CONSTATADA. CONDENAÇÃO AO RECOLHIMENTO INTEGRAL DE FGTS DA CONTRATUALIDADE. A decisão monocrática reconheceu a transcendência da matéria e negou seguimento ao recurso de revista do ente público, mantendo a sua responsabilidade subsidiária. No agravo, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos sustenta que haveria desconformidade da decisão agravada com o Tema 1.118 do STF, porquanto sua responsabilidade subsidiária teria sido reconhecida com base unicamente na inversão do ônus da prova, a despeito da comprovação de efetiva fiscalização contratual e da falta de prova da omissão estatal pela reclamante. Defende a ausência de conduta negligente (culpa “in vigilando”), ante a inexistência de notificação formal sobre descumprimentos trabalhistas da contratada, e aponta que o acórdão do Regional presumiu a ineficiência fiscalizatória sem demonstrar o nexo causal, em afronta ao precedente vinculante. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16/DF, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos”. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE nº 1.298.647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.”. A tese fixada no Tema 1.118 veda a responsabilização subsidiária amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova, exigindo a comprovação, pela parte reclamante, do comportamento negligente. No caso concreto, o Tribunal Regional, instância soberana na análise do acervo fático-probatório, não fundamentou a responsabilização do ente público de forma automática ou ancorada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova (hipótese vedada pelo item 1 do Tema 1.118 da Repercussão Geral do STF). Pelo contrário, a condenação amparou-se na constatação material e concreta da efetiva omissão fiscalizatória do tomador de serviços, consubstanciada na absoluta ausência de recolhimento do FGTS durante toda a contratualidade (nove meses). Cumpre destacar que o item 4 da própria tese vinculante do Tema 1.118 do STF expressamente determina que a Administração Pública deve “adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada [...] tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior”. Sendo o FGTS uma obrigação de aferição mensal e eminentemente documental (comprovável via Conectividade Social/CEF), o seu inadimplemento integral ao longo de exaustivos nove meses escancara a ineficácia ou a completa ausência da fiscalização rotineira exigida pela lei e chancelada pela Suprema Corte. No que tange ao argumento da agravante de que não teria recebido notificação formal sobre o descumprimento das obrigações, invocando o item 2 do Tema 1.118, é imperioso esclarecer a exegese do precedente. O Supremo Tribunal Federal, ao fixar referida tese, estabeleceu uma hipótese de presunção de negligência flagrante (inércia após recebimento de denúncia), mas não erigiu a notificação formal de terceiros como condição sine qua non ou meio de prova exclusivo para a constatação da culpa “in vigilando”. A negligência também se perfaz, de forma autônoma, pela omissão do ente contratante em seu dever originário de exigir a demonstração de regularidade trabalhista para a liberação das faturas mensais à terceirizada. Assim, uma vez demonstrada a culpa “in vigilando” a partir de elementos concretos valorados pelas instâncias ordinárias (falha grave e continuada na fiscalização dos depósitos do FGTS), a decisão agravada revela-se irretocável e em estrita consonância com os precedentes de caráter vinculante do STF. Agravo a que se nega provimento.