Novo juízo de retratação: ônus da prova

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DO ADVENTO DA LEI 13.015/204. NOVO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ESCLARECIMENTOS ACERCA DA LIMITAÇAO TEMPORAL. AUSÊNCIA DE MODUÇÃO DOS EFEITOS PELO STF. O autor-embargante alega omissão e contradição do julgado que, em novo juízo de retratação, deu provimento ao recurso ordinário quanto ao tema "responsabilidade subsidiária da entidade pública - ônus da prova" para afastar a responsabilidade subsidiária imposta à tomadora de serviços. No caso dos autos, não há falar em decisão surpresa no acórdão que exerceu o juízo de retratação em face da tese vinculante no Tema 1118 do STF. A discussão acerca da aplicação do ônus da prova no tocante à responsabilidade subsidiária havia sido objeto de análise no acórdão regional e também no acórdão anterior desta Turma, que, antes do advento da Tese 1118 do STF, entendera pela impossibilidade de atribuir o ônus da prova ao reclamante tendo como fundamento a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 760931 (Tema 246), porque o ônus da prova é matéria infraconstitucional. A decisão ora embargada, ao exercer novo juízo de retratação, esclareceu que " A Justiça do Trabalho sustentava posição diferente, defendendo que o ônus da prova em debate recaía sobre a Administração Pública (a exemplo do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-I do TST, DEJT de 22/5/2020). Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 – correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho" . Nesse contexto, a tese jurídica vinculante fixada no Tema 1.118 pelo STF superou a discussão se o ônus da prova era ou não matéria infraconstitucional. Quanto à pretensão recursal de aplicação no tempo da tese vinculante do Tema 1118, importante salientar que, na decisão do STF no RE- 1298647/SP (Tema 1118), não houve modulação dos seus efeitos. Diante disso, não é possível determinar o retorno dos autos para a instância ordinária para que o empregado terceirizado possa comprovar o comportamento negligente da entidade pública tomadora de serviços ou para que seja reexaminada a prova produzida à luz da decisão vinculante do STF. Assim, caso não seja possível extrair no acórdão regional a comprovação do comportamento negligente da empresa tomadora de serviços, não pode a responsabilidade subsidiária ser imputada à administração pública pela simples inversão do ônus da prova sem que haja elementos comprobatórios do comportamento negligente que, dentre outros, nos termos do item 2 do Tema 1.1118, pode ser o fato de " a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo ". Ademais, o quadro fático-probatório definido no acórdão regional não pode ser reexaminado nesta instância extraordinária em sede de recurso de revista, em face do preconizado na Súmula 126 do TST e diante dos requisitos de admissibilidade previstos nas alíneas do art. 896 da CLT. Portanto, não é possível reabrir a instrução a fim de valorar provas do comportamento negligente da administração pública (empresa tomadora de serviços) ou determinar o retorno dos autos à instância ordinária para tal finalidade, ainda que a tese vinculante superveniente tenha exigido conduta processual da parte autora que, em princípio, era inexigível ao tempo da instrução probatória pretérita. Nesse sentido, é o seguinte precedente desta 6ª Turma: "(...) nos processos de juízo de retratação, a Sexta Turma do TST tem levado em conta a delimitação probatória constante no acórdão anterior do próprio Colegiado, a delimitação probatória constante no acórdão do TRT e, eventualmente, os fatos processuais incontroversos, os quais não se confundem com os fatos controvertidos do direito material dos quais resultam os pedidos, os quais exigem prova, cujo revolvimento é vedado nesta instância extraordinária (Súmula 126 do TST). (...) Por outro lado, especificamente quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, a SDI-1 Plena do TST (E-RR-273340-15.2005.5.02.0041, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 29/01/2021) decidiu que não deve ser determinado o retorno dos autos a instância ordinária para reabertura da instrução probatória, mesmo que a tese vinculante superveniente tenha exigido conduta processual do reclamante que em princípio era inexigível ao tempo da instrução probatória pretérita, a exemplo daquele da distribuição do ônus da prova contra o trabalhador - o que somente veio a ocorrer em definitivo a partir das teses vinculantes do Tema 1118" (EDCiv-Ag-RRAg-100075-67.2020.5.01.0010, 6ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Eleonora Bordini Coca, DEJT 22/06/2026). No presente caso, a decisão ora embargada, decidiu a matéria relativa à responsabilidade subsidiária da administração pública à luz da decisão vinculante do STF que, ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 - correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, definiu que o encargo recai sobre o autor da ação. Assim, por disciplina judiciária, esta 6ª Turma do TST, considerando os fundamentos do acórdão regional, segundo a qual, " a análise dos elementos fáticos probatórios produzidos nos autos revela que a Recorrente não se desvencilhou do seu encargo, haja vista que deixou de produzir prova, seja documental seja oral, a validar a tese contida na sua peça defensiva ", entendeu que não houve comprovação de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços, nos termos das exceções dos itens 2 a 4 da decisão do STF supratranscrita, consignando que a condenação subsidiária foi fixada tão-somente pelos critérios de distribuição do ônus da prova atribuído à entidade pública tomadora de serviços. Desse modo, concluiu ser incabível a confirmação da responsabilidade subsidiária da administração pública e, por consequência, no exercício de novo juízo de retratação, deu provimento ao recurso de revista da entidade pública para afastar a responsabilidade subsidiária imposta à recorrente. Embargos de declaração parcialmente providos apenas para prestar esclarecimentos, sem efeito modificativo.