Responsabilidade subsidiária: ente público

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA POR AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO). ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Demonstrada possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para se determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II – RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA POR AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO). ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1 – A responsabilidade subsidiária do ente público foi mantida em face da ausência de prova de que o reclamado tenha fiscalizado o contrato de prestação de serviços. 2 – No entender desta Relatora, pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, esse encargo processual deve recair sobre a parte que possua melhores condições para a sua produção. Em caso de terceirização, a Administração Pública possui o dever de licitar e de fiscalizar o contrato. Da mesma forma, à luz do princípio da publicidade e das normas das Leis 8.666/93, 9.784/99 e 14.133I2021, o gestor possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbido de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. Assim, o ente público é que, inequivocamente, reúne as condições necessárias para demonstrar o cumprimento das obrigações legais. Além disso, por se tratar de fato negativo, incumbir esse encargo à parte autora implica ônus excessivamente difícil, ou até mesmo impossível, pois não é detentora dos meios documentais para demonstrar se houve ou não negligência no desempenho do dever que cabe exclusivamente ao gestor público. 3 – Todavia, prevalece no âmbito da Oitava Turma, em sua atual composição, o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 760.931, e de reclamações constitucionais posteriores, firmou tese de que é pressuposto à responsabilidade subsidiária a prova da culpa, a qual não pode ser presumida apenas em razão do inadimplemento dos créditos pelo prestador de serviços, tratando-se de ônus que cabe ao reclamante. 4 – Assim, tendo o Tribunal Regional decidido apenas em razão da distribuição do ônus da prova, sem o registro de culpa do ente público no caso concreto, deve ser afastada a responsabilidade subsidiária. 5 – Ressalva de entendimento da Relatora. Recurso de revista conhecido e provido.