Negativa de prestação jurisdicional: pIS e COFINS

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. PIS E COFINS. ICMS. EXCLUSÃO. ALÍQUOTA AD REM. NÃO CABIMENTO.

1. Inexiste negativa de prestação jurisdicional, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. A controvérsia relaciona-se com a possibilidade de contribuinte produtor, importador ou distribuidor de álcool, inclusive para fins carburantes, excluir os valores relativos ao ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS quando apuradas e recolhidas pela incidência de alíquota ad rem.

3. Não obstante a adoção de unidade de medida por metro cúbico de combustível, a hipótese de incidência das contribuições é constitucional e continua a ser receita ou faturamento, à luz do art. 195, I, "b", da Constituição Federal. No ponto, ressalte-se a distinção entre o critério material, que se relaciona com receita ou faturamento (grandeza econômica tributável), e o critério quantitativo, que lida com a alíquota aplicável. A receita (ligada ao critério material) possui natureza constitucional, que não pode ser mitigada ou alterada por norma ordinária. A alíquota (atinente ao critério quantitativo) apenas disciplina, no plano infraconstitucional, o modo de cálculo do tributo.

4. Esta Corte Superior, na linha de compreensão adotada pela Suprema Corte, tem entendido que não se aplica a tese firmada no Tema 69 do STF quando há facultatividade em relação ao regime de tributação, como acontece no caso vertente (Temas 1.048 do STF e 1.008 do STJ).

5. No julgamento do Tema 69 do STF, foi estabelecido que o valor do ICMS a ser excluído da Contribuição para o PIS e da COFINS seria o destacado na nota fiscal. Essa peculiaridade afasta a observância desse precedente na tributação por alíquota ad rem, que não contempla, na sua composição, o tributo estadual recolhido nessa sistemática.

6. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.