GDCEBC/tbc I: ente público

GDCEBC/tbc I - ESCLARECIMENTO INICIAL Por meio de decisão monocrática foi provido o recurso de revista interposto pela reclamante para deferir-lhe indenização por dano moral pelo atraso reiterado de salários. Por outro lado, foi reconhecida a transcendência, mas negado provimento ao agravo de instrumento do ente público quanto ao tema "responsabilidade subsidiária". Em razão de recurso extraordinário retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo em agravo de instrumento em recurso de revista do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. LEI Nº 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO EM QUE A RESPONSABILIZAÇÃO DO ENTE PÚBLICO SE VIABILIZA ANTE AS TESES 1, 3 E 4 DO TEMA 1.118 DO STF. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso em exame , esta Turma consignou em seu primeiro julgamento que o TRT reconheceu a culpa do ente público, baseando-se no fato de que houve prova de que esse tinha ciência do descumprimento reiterado de diversas obrigações trabalhistas elementares ao longo do contrato, sem qualquer providência. Considerou, assim, que a reclamante desincumbiu-se de seu ônus probatório. E, efetivamente, há de ser mantida a responsabilidade subsidiária do ente público. Nestes autos foi reconhecido o vínculo empregatício entre a reclamante e a empresa prestadora de serviços a partir de 13/10/2015, e a rescisão indireta do contrato de trabalho em 07/11/2016 (com a projeção do aviso prévio), tendo em vista o descumprimento de diversas obrigações trabalhistas. Foi determinada a anotação da CTPS, o pagamento de verbas rescisórias, salários atrasados de junho a outubro de 2016, saldo de salários de novembro de 2016, adicional de insalubridade de 20%, indenização por danos morais pelo atraso reiterado de salários. Nesse contexto , a responsabilidade subsidiária da Administração Pública encontra amparo na parte final da tese 1 do Tema 1.118 do STF , pois foi demonstrada nos autos a efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva do poder público, que permitiu a prestação de serviços de forma totalmente irregular em suas dependências, por meio de trabalhador que, embora preenchendo os requisitos legais, sequer tinha vínculo empregatício formal reconhecido. Não é demais ressaltar que ficou comprovado nos autos que a direção do hospital sabia da falta de pagamento de salários pois havia manifestações e faltas de funcionários, e que quando ocorriam tais manifestações havia pagamento parcial do que estava atrasado, "mas sempre havia atrasos pendentes". Por conseguinte , como não havia vínculo empregatício formal reconhecido, havia atraso reiterado de salários, e ocorreu a retenção de cinco meses de salários, a conclusão óbvia é que não foram adotadas medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, nos termos da tese 4 do Tema 1.118 do STF. Além disso, a tese terceira do Tema 1.118 estabeleceu que "Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974", o que não foi observado em relação ao pagamento do adicional de insalubridade (norma de saúde do trabalhador). Como visto, não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público - nestes autos o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando as medidas fiscalizatórias são eficientes (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.