Ente público: responsabilidade subsidiária

AGRAVO DO ESTADO DE SÃO PAULO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE PELA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. ACÓRDÃO REGIONAL AMPARADO EM PROVA DE IRREGULARIDADE NOS DEPÓSITOS DO FGTS (SETE MESES). NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO CARACTERIZADA. Na decisão monocrática foi reconhecida a transcendência e negado provimento ao agravo de instrumento. A decisão monocrática não merece reparo. O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16/DF, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos”. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE nº 1.298.647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior”. No agravo, o Estado de São Paulo sustenta, em síntese, a transcendência da matéria e a necessidade de afastar a Súmula nº 126 do TST para permitir a correta requalificação jurídica dos fatos e a primazia do julgamento de mérito, em estrita observância às decisões vinculantes do STF. Alega a impossibilidade de responsabilização subsidiária baseada em culpa presumida ou na inversão do ônus da prova, ressaltando que incumbiria exclusivamente ao reclamante comprovar o nexo de causalidade e a negligência fiscalizatória. Pondera que eventuais irregularidades no recolhimento do FGTS ou o mero inadimplemento da contratada não pressupõem a ausência de fiscalização, a qual só seria afastada caso houvesse inércia estatal após notificação formal de descumprimento. No caso concreto, como visto na decisão monocrática, a condenação subsidiária do Estado de São Paulo não decorreu de presunção, de mero inadimplemento contratual ou de transferência automática. Tampouco se amparou exclusivamente na inversão do ônus da prova em desfavor da administração pública. O Tribunal Regional formou sua convicção a partir da valoração efetiva dos elementos fáticos e probatórios, sendo enfático ao atestar a materialidade da culpa “in vigilando”, ao consignar que: “resta evidente que o ente público não cumpriu, efetivamente, o seu dever de fiscalização, pois não juntou aos autos quaisquer documentos comprobatórios referentes ao contrato de prestação de serviços e ao contrato de trabalho da reclamante. Ademais, a condenação contempla, além das verbas rescisórias, o pagamento de adicional de insalubridade, horas extras e FGTS, o que confirma a ausência de vigilância”. A negligência estatal materializou-se, portanto, na omissão continuada e reiterada do tomador de serviços. O quadro fático delineado pelo TRT revela violações prolongadas e ostensivas, consubstanciadas na ausência de recolhimento de FGTS por sete meses (abril a julho e setembro a novembro de 2021). Cumpre ressaltar que a tese fixada pelo STF no Tema 1.118 da Repercussão Geral não instituiu a irresponsabilidade absoluta do ente público. Ao contrário, o item 4 do referido precedente impõe à administração o dever expresso de “adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021”. Aliás, a gravidade da conduta omissiva afasta a premissa de “mero inadimplemento”. Alinha-se, inclusive, à diretriz contida na tese do Tema 70 da Tabela de IRR do TST, segundo a qual: “A ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do art. 483, ‘d’, da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho.”. A perpetuação dessa irregularidade crônica ao longo de mais de um semestre, sem qualquer intervenção da administração pública (como a retenção de faturas, providência chancelada pelo art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021), corrobora de maneira cabal a negligência na gestão do contrato administrativo. Julgado do STF. A inércia do ente estatal diante de violações tão flagrantes, centradas na ausência de depósitos de FGTS, evidencia o nexo de causalidade direto entre a falha na fiscalização e o dano sofrido pela parte reclamante. Nesse contexto, deve ser mantida a decisão monocrática que ratificou a responsabilidade subsidiária do ente público, em conformidade com teses vinculantes do STF. Agravo a que se nega provimento.