Estado do rio de janeiro: vigência da lei nº 13.467/2017 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo do ente público, ante as teses jurídicas fixadas pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA APLICAÇÃO DAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA ACÓRDÃO DO TRT FUNDAMENTADO NAS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS QUE EVIDENCIAM A CONDUTA CULPOSA DO ENTE PÚBLICO. NEGLIGÊNCIA CONFIGURADA. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA QUE SE VIABILIZA COM BASE NAS TESES VINCULANTES 1 E 4 DO TEMA 1.118 Em acórdão anterior, a Sexta Turma negou provimento ao agravo interposto pelo Estado do Rio de Janeiro. Assim, manteve a decisão monocrática que reconheceu a transcendência quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negou seguimento ao recurso de revista do ente público. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que, embora tenha atribuído ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do adimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, o TRT manteve a condenação subsidiária do Estado do Rio de Janeiro com base nas provas produzidas nos autos, concluindo que foi demonstrada a conduta culposa do ente estatal . Ficou consignado: " Ao contrário do documento de ID a4e7ae2, um ofício enviado à PGE, consta que o ente público sequer cumpriu com os repasses para a primeira reclamada, o que contribuiu para o não cumprimento de pagamento de verbas trabalhistas pela primeira reclamada . Além disso, o contrato de gestão teve diversos termos aditivos, mesmo diante do não cumprimento de obrigações trabalhistas . A reclamante foi admitida em 04/09/2017 e dispensada, gestante, em 15/06/2019, em função do fim do contrato celebrado entre as reclamadas, sem receber integralmente o salário do último mês trabalhado e sem receber o pagamento das verbas rescisórias. Ademais, os documentos juntados pela primeira reclamada, com a contestação, comprovam o descumprimento de obrigações trabalhistas em relação ao contrato de trabalho da autora, o que não foi reprimido pelo ente público. Ao contrário, foi mantido o contrato de gestão, mesmo com o descumprimento de obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada . Ora, uma efetiva fiscalização do contrato implicaria, de imediato, a sua rescisão unilateral por parte do ente público, de modo a não permitir o agravamento da situação dos trabalhadores que estavam à disposição de tal contrato. É dizer: para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público é necessário que a fiscalização seja concreta e eficaz, independentemente da natureza das parcelas inadimplidas, apta não só a captar as irregularidades, mas também a buscar todos os meios disponíveis para corrigi-las, essência da própria fiscalização, o que não ocorreu no caso ". Cumpre destacar, por relevante, que a condenação imposta na instância ordinária engloba, além das verbas rescisórias, o pagamento de indenização substitutiva ao período da estabilidade provisória não quitado (salários devidos entre 16/6/2019 a 9/4/2020) e a indenização substitutiva aos depósitos do FGTS não recolhidos ao longo do contrato de trabalho (setembro/2017 a janeiro/2018). Não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público (presunção de culpa). Nestes autos, o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando as medidas fiscalizatórias são eficientes (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). Sinale-se que a gravidade da falta de recolhimento dos depósitos do FGTS no curso do contrato de trabalho pode ser compreendida na tese vinculante do Tema 70 a Tabela de IRR, segundo a qual, " a ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do art. 483, "d", da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade ". Logo, a responsabilização subsidiária do Estado do Rio de Janeiro se viabiliza com base na primeira tese vinculante do Tema 1.118, que tem por caracterizada a culpa quando existir nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo trabalhador terceirizado e a conduta omissa do ente público tomador dos serviços (no caso, o TRT registrou que houve falta de repasses para a prestadora de serviços, o que resultou no inadimplemento das verbas trabalhistas). Ainda aplicável a quarta tese vinculante, que relembra a previsão legislativa de que deve o ente público " adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ", o que efetivamente não foi observado, por exemplo, em relação aos recolhimentos do FGTS. Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.