Dosimetria da pena: reincidência específica

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O agravo. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado em face de acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5001305-20.2023.8.24.0054.

2. Fato relevante. Paciente condenada pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão, regime inicial fechado, e 699 dias-multa, tendo o Tribunal de origem apenas concedido justiça gratuita.

3. A impetração. Defesa arguiu nulidade de provas decorrentes de campana sem autorização judicial, ilicitude da quebra de sigilo dos dados armazenados em aparelhos celulares por ausência de delimitação temática e temporal e, subsidiariamente, desproporcionalidade da fração de 1/5 aplicada na segunda fase da dosimetria a título de reincidência. Liminar indeferida e parecer ministerial pelo não conhecimento.

4. As decisões anteriores. Decisão agravada afastou as alegações de nulidade probatória e assentou a idoneidade da motivação na segunda fase, não vislumbrando flagrante ilegalidade para concessão de ordem de ofício. No agravo regimental, a insurgência restringe-se à dosimetria (fração aplicada por reincidência específica e alegado bis in idem).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

5. A questão em discussão consiste em saber se, em habeas corpus substitutivo de recurso próprio, há flagrante ilegalidade na fração de 1/5 aplicada na segunda fase da dosimetria em razão da reincidência específica, à luz do Tema Repetitivo 1.172 (REsp n. 2.003.716/RS); se a consideração do cumprimento da pena anterior, na data do novo delito, para agravar a fração acima de 1/6 configura bis in idem; se a alteração das premissas fáticas adotadas pelo acórdão quanto ao estágio de cumprimento da pena anterior demanda revolvimento probatório incompatível com a via estreita do habeas corpus.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. O habeas corpus manejado em substituição a recurso próprio não comporta conhecimento, admitindo-se apenas a concessão de ordem de ofício diante de flagrante ilegalidade, a qual não se demonstrou no agravo regimental.

7. O Tema Repetitivo 1.172 estabelece que a reincidência específica, como único fundamento, só justifica fração superior a 1/6 em hipóteses excepcionais e mediante fundamentação concreta baseada em dados do caso. No caso, houve fundamentação concreta: a prática do novo crime de tráfico enquanto a pena anterior, por idêntico delito, ainda estava em cumprimento.

8. O cumprimento da pena anterior na data do novo delito constitui dado fático autônomo, distinto do suporte típico da agravante de reincidência (art. 63 do CP), legitimando a graduação do aumento sem configurar bis in idem.

9. A fração de 1/5 revela-se módica e proporcional diante da reprovabilidade acrescida e da resistência qualificada à função preventiva da sanção precedente, não cabendo, na via eleita, substituir a discricionariedade juridicamente vinculada do julgador.

10. A pretensão de infirmar a premissa de que a pena anterior estava em cumprimento demanda revolvimento aprofundado de fatos e provas, providência incompatível com o habeas corpus.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus e afastada a concessão de ordem de ofício.

Tese de julgamento:

1. A reincidência específica admite fração superior a 1/6 quando amparada em fundamentação concreta baseada em dado fático autônomo e individualizado do caso.

2. O cumprimento da pena anterior na data do novo delito é elemento distinto do suporte da agravante do art. 63 do CP e pode graduar o aumento sem bis in idem.

3. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não comporta conhecimento, sendo cabível ordem de ofício apenas diante de flagrante ilegalidade, o que não se verificou.

4. A revisão de premissas fático-probatórias é incompatível com a via estreita do habeas corpus.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CP, art. 63; CPP, art. 563; Lei nº 11.343/2006, art. 53, II; RISTJ, art. 34, XX

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.655.072/MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 12.12.2017, DJe 20.02.2018; STJ, AgRg no RHC 215.014/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 20.05.2025, DJEN 28.05.2025; STJ, AgRg no HC 511.712/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 27.08.2019, DJe 10.09.2019; STJ, REsp 2.003.716/RS (Tema Repetitivo 1.172), Terceira Seção