Tráfico de drogas: redutor do art. 33, § 4º, da lei de drogas

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado pelo recorrente, o qual indicava violação ao art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, pela não aplicação da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) em sua fração máxima.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi corretamente fundamentado; (ii) estabelecer se é possível a modulação da fração de redução da pena em razão da quantidade e natureza da droga apreendida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fundamentação utilizada pela autoridade judiciária para afastar a aplicação do tráfico privilegiado - o fato de o acusado ter sido surpreendido manipulando drogas em local conhecido por ser ponto de tráfico - não se mostra suficiente para concluir, com certeza, que o réu se dedicava a atividades criminosas, especialmente considerando a ausência de investigação prévia e a primariedade do réu.

4. O entendimento consolidado do STJ é de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizadas para modular a fração de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, desde que não tenham sido usadas para agravar a pena-base na primeira fase da dosimetria, evitando-se o bis in idem.

5. Assim, a natureza e a quantidade de droga foi exasperada em 1/6 na primeira fase dosimétrica.

6. No caso, a quantidade de drogas (2,5 kg de maconha a granel) permite a modulação da fração de redução para o patamar máximo de 1/6, havendo a necessidade de redimensionar a pena, observando a proporcionalidade da redução.

IV. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.