Ementa: DIREITO PENAL: tráfico de drogas

Ementa: DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO EM DUAS FASES DA DOSIMETRIA. CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto por João Vitor Máximo dos Santos contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que afastou a minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento de que a grande quantidade de drogas apreendida indicaria habitualidade delitiva. O recorrente sustenta a ocorrência de bis in idem, pois a mesma quantidade de entorpecentes já havia sido utilizada para majorar a pena-base.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida pode ser considerada tanto na primeira fase da dosimetria, para fixação da pena-base, quanto na terceira fase, para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, sem incorrer em bis in idem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça entende que a quantidade e a natureza da droga apreendida devem ser valoradas em apenas uma das fases da dosimetria da pena, evitando a dupla punição pelo mesmo fato.

4. O julgador possui discricionariedade para definir em qual fase da dosimetria tais vetores serão considerados, desde que não sejam empregados cumulativamente em mais de uma fase.

5. No caso concreto, o Tribunal de origem manteve a sentença na parte em que usou a quantidade de drogas para majorar a pena-base e encampou a tese ministerial de afastamento da minorante do tráfico privilegiado também com base no quantitativo, configurando bis in idem e contrariando a jurisprudência do STJ.

IV. RECURSO PROVIDO.