Terceirização: responsabilidade subsidiária da administração pública

DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ACOMPANHAMENTO FISCALIZATÓRIO E INAÇÃO NA TOMADA DE PROVIDÊNCIAS REGULARIZADORAS. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Agravo interno interposto em face de decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto pela segunda ré. 2. Na hipótese, o Tribunal Regional consignou que “o extrato de fls. 280/281 demonstra que a primeira reclamada começou sua mora no recolhimento do FGTS, em março de 2020, quando atrasou o recolhimento do FGTS dos meses de março, abril e maio de 2020, omitindo-se em depositar o FGTS do mês de junho de 2020, e, posteriormente, atrasou o recolhimento do FGTS dos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2020, fevereiro, maio, julho, agosto, setembro e outubro de 2021, além do que o reclamante laborou, em todo o período contratual, em regime de horas extras, sem recebimento destas horas extras e reflexos (...), o que demonstra, à saciedade, que a inidoneidade econômica da primeira reclamada já vinha se manifestando há muito tempo antes da rescisão do contrato de trabalho, sem qualquer providência por parte da recorrente quanto à inadimplência desta obrigações trabalhistas, culminando com a rescisão do contrato de trabalho do reclamante em 23/11/2021 (...) sem pagamento de: ‘a) salários, uma vez que não foram pagos os salários dos meses de setembro e outubro de 2021; b) participação nos lucros e resultados; c) verbas rescisórias; d) multas dos arts. 467 e 477, §8º, da CLT; e f) auxílio alimentação dos meses de setembro, outubro e novembro de 2021”. Pontuou que “conforme já disposto na r. sentença, a recorrente, nem, ao menos, juntou o contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, o qual poderia demonstrar, em tese, alguma preocupação em fiscalizar, por meio de cláusulas, por exemplo, que obrigassem a primeira ré a comprovar a regularidade dos encargos trabalhistas”. Asseverou que “conforme, também, já mencionado na r. sentença, em depoimento pessoal, contido em ata de audiência, a preposta da recorrente afirma que a fiscalização se dava "através de análise das folhas de pagamento e controles de ponto" e fiscalização "in loco", perguntada sobre quem fazia essa fiscalização, não soube informar (link à fl. 255 - 04:00 - negritei), restando clara a omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas básicas do reclamante, haja vista que a recorrente, ao analisar as folhas de pagamentos e cartões de ponto do reclamante, teria verificado a ausência de pagamento dos salários, do auxílio alimentação, das horas extras e, mesmo afirmando que realizava a fiscalização, portanto, sabia das irregularidades, e mesmo assim, omitiu-se na sua tarefa de tomar atitude em face da situação”. Em tal contexto, concluiu que “é incontroverso o desrespeito às normas de proteção ao trabalho, a circunstância redunda na condenação subsidiária no pagamento das parcelas reconhecidas na r. sentença, pois decorrentes da constatação de culpa da tomadora dos serviços”. 3. O registro fático lançado no acórdão regional bem evidencia a leniência do administrador público, pois teve pleno conhecimento do reiterado inadimplemento de parcelas trabalhistas por parte da prestadora e não tomou providências acautelatórias, quando a legislação coloca à sua disposição medidas coercitivas importantes. 4. O exercício do dever fiscalizatório passivo não é suficiente para exonerar o ente público da responsabilidade subsidiária em relação aos direitos trabalhistas do trabalhador terceirizado que lhe presta serviços e, nesse sentido, é de se destacar a parte final do art. 67, § 1º, da Lei 8.666/93 que estabelece: “O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados”. 5. Por outro lado, o art. 78, VIII, possibilita que o ente público rescinda o contrato quando constate “o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei”, hipótese em que poderá realizar retenção de créditos para pagamento dos direitos trabalhistas inadimplidos (art. 80, IV, do mesmo diploma legal). 6. Assim, registrado no acórdão regional a inação da administração pública quanto às providências tendentes ao cumprimento dos direitos trabalhistas da parte autora, tem-se que a decisão regional é harmônica com a jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal. 7. Frisa-se, ademais, que o TRT de origem não examinou a questão sob o enfoque do ônus da prova, mas com base nas provas efetivamente produzidas nos autos. Nesse contexto, a decisão regional não desrespeita a tese firmada pelo STF no Tema 1.118, uma vez que a responsabilidade subsidiária não decorreu da inversão do ônus da prova, mas de comprovação efetiva de conduta negligente por parte da administração pública. Agravo a que se nega provimento.