Cerceamento de defesa: indeferimento de oitiva de testemunha

I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. REVERSÃO DA CONFISSÃO FICTA PELO TRIBUNAL REGIONAL. USO DA AUSÊNCIA DE PROVA INDEFERIDA COMO FUNDAMENTO DE JULGAMENTO. POSSÍVEL VIOLAÇÃO DO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Demonstrada possível violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal, na hipótese em que o Tribunal Regional, após desconstituir a confissão ficta que servira de fundamento ao indeferimento da prova testemunhal, utiliza a ausência dessa mesma prova — vedada à parte — como fundamento para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, impõe-se o provimento do agravo interno para adentrar de imediato no exame do agravo de instrumento. Agravo provido. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. SALÁRIO POR FORA. REVERSÃO DA CONFISSÃO FICTA PELO TRIBUNAL REGIONAL. USO DA AUSÊNCIA DE PROVA INDEFERIDA COMO FUNDAMENTO DE JULGAMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Demonstrada possível violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. III – RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. SALÁRIO POR FORA. PROVA TESTEMUNHAL COMO ÚNICO MEIO DE PROVA. REVERSÃO DA CONFISSÃO FICTA PELO TRIBUNAL REGIONAL. USO DA AUSÊNCIA DE PROVA INDEFERIDA COMO FUNDAMENTO DE JULGAMENTO. RACIOCÍNIO CIRCULAR. VIOLAÇÃO DO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 135 DO TST. Configura cerceamento de defesa a conduta do Tribunal Regional que, após reverter o fundamento de confissão ficta que servira de base ao indeferimento da prova testemunhal, utiliza a ausência dessa mesma prova — vedada à parte — como fundamento para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, incorrendo em evidente raciocínio circular: nega-se à parte o direito de produzir prova e, em seguida, utiliza-se a ausência dessa prova como fundamento de julgamento desfavorável. Na hipótese, sendo a prova testemunhal, via de regra, o único meio de comprovação do salário "por fora", e tendo o Regional reconhecido que a confissão ficta que justificava o indeferimento da oitiva não se configurou, não poderia negar o pedido com fundamento na ausência daquela mesma prova. A hipótese não se confunde com a versada no Tema 135 do TST, pois, naquele precedente, o indeferimento da prova testemunhal manteve-se fundamentado na confissão ficta preservada, ao passo que, aqui, o Regional desconstituiu a confissão ficta e, sem base para sustentar o indeferimento, utilizou a ausência da prova como fundamento de julgamento. Manifesto o prejuízo exigido pelo art. 794 da CLT, não prosperando a alegação de preclusão, haja vista o protesto registrado em ata de audiência e a ausência de interesse recursal da parte vencedora em primeiro grau. Recurso de revista conhecido e provido.