Anterior à lei n.º 13.015/2014: ente público

I - ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento em recurso de revista do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). Registre-se que anteriormente o processo já havia retornado à Sexta Turma para análise de eventual juízo de retratação à luz da tese vinculante do STF no Tema de Repercussão Geral n.º 246, concluindo-se pela manutenção do acórdão original. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ANTERIOR À LEI N.º 13.015/2014. ENTE PÚBLICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ANTERIOR À LEI N.º 13.015/2014. ENTE PÚBLICO. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO QUE NÃO SE RESOLVE APENAS PELA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGISTRO, NO ACÓRDÃO DO TRT, DE QUE AS REITERADAS IRREGULARIDADES TRABALHISTAS POR PARTE DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS ENSEJARAM O AJUIZAMENTO DE AÇÕES DO SINDICATO PROFISSIONAL EM DEFESA DOS TRABALHADORES, POSTULANDO VERBAS BÁSICAS DO CONTRATO, DEMONSTRANDO FALHA NA FISCALIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO QUE ADMITE, NO RECURSO DE REVISTA, QUE NÃO HOUVE A FISCALIZAÇÃO QUANTO ÀS VERBAS TRABALHISTAS DEVIDAS PELA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS, POR CONSIDERAR QUE NÃO TINHA ESSA OBRIGAÇÃO. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." O caso dos autos não se resolve exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova. O Tribunal Regional consignou, transcrevendo a sentença, que " ficou demonstrada, neste e em diversos outros processos julgados por esta Juíza, a ocorrência de inúmeros descumprimentos contratuais perpetrados pela primeira ré em prejuízo da autora e dos demais empregados, os quais ocasionaram a propositura de ações pelo Sindicato da categoria em defesa dos trabalhadores, pleiteando, por exemplo, salários atrasados, vale-transporte e vale-refeição ." O quadro fático delineado, portanto, é de descumprimento reiterado de obrigações trabalhistas o que ensejou, inclusive, a atuação do sindicato profissional na defesa dos empregados da prestadora de serviços. Por outro lado, constituiu argumento recursal do ente público no recurso de revista que a Administração Pública não tem a obrigação legal de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da reclamada principal, mas tão somente o objeto do contrato, admitindo a ausência de fiscalização. Ora, somente se exige prova quando há controvérsia quanto aos fatos da lide, o que não ocorre no caso em exame. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST .