Ameaça e incêndio

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AMEAÇA E INCÊNDIO.

ACÓRDÃO NÃO UNÂNIME DESFAVORÁVEL AO RÉU. VOTO VENCIDO PELA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE AMEAÇA. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO OPOSTOS. ART. 609, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SÚMULA N. 207 DO STJ. FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O recurso especial pressupõe causa decidida em única ou última instância (art. 105, III, da Constituição Federal). Quando não for unânime a decisão de segunda instância desfavorável ao réu, são cabíveis embargos infringentes e de nulidade (art. 609, parágrafo único, do CPP), e a ausência de sua oposição impede o acesso à instância especial, nos termos da Súmula n. 207 do STJ: "É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem".

2. A divergência que autoriza os embargos infringentes se afere pela conclusão dos votos, e não pelos seus fundamentos. O voto vencido que absolve o réu de um dos crimes diverge do resultado do julgamento nesse capítulo, ainda que a condenação pelo outro delito tenha sido mantida por unanimidade, hipótese em que os embargos ficam restritos à matéria objeto da divergência, conforme a parte final do art. 609, parágrafo único, do CPP.

3. No caso concreto, o Tribunal de origem, por maioria, manteve a condenação do réu pelos crimes de ameaça e de incêndio. O voto vencido afastava a condenação pelo crime de ameaça, com fundamento no art. 386, III, do CPP, e a defesa não opôs embargos infringentes. A matéria que o recurso especial pretende submeter a esta Corte Superior é justamente a tipicidade do crime de ameaça, que constituiu o objeto da divergência.

4. A exigência de esgotamento da instância ordinária é pressuposto objetivo de admissibilidade e não depende da natureza da questão veiculada no recurso especial: o fato de a controvérsia ser de direito não dispensa a oposição dos embargos infringentes, que eram precisamente a via para fazer prevalecer o voto vencido favorável ao réu. Não se aplica, tampouco, o princípio da fungibilidade recursal (art. 579 do CPP), porque não houve a interposição de um recurso por outro, mas a supressão de recurso de competência do Tribunal de origem, e não havia dúvida objetiva diante da previsão legal expressa e do enunciado sumular.

5. Agravo regimental não provido.