Responsabilidade subsidiária: tomador dos serviços

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo de instrumento do segundo reclamado - ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, por não ter comprovado a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Estando a decisão em aparente dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, impõe-se o provimento ao agravo de instrumento, a fim de viabilizar o reexame do agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS. NEGLIGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO DEMONSTRADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No caso presente, embora o Tribunal de origem tenha imputado incorretamente à Administração o ônus de prova, concluiu pela omissão culposa do tomador em razão do inadimplemento das obrigações trabalhistas, indicando que não havia depósito de FGTS em todos os meses. 5. O inadimplemento do FGTS por parte do prestador de serviços, no curso do contrato de trabalho, revela ausência de fiscalização do tomador e configura a culpa in vigilando necessária para responsabilizar subsidiariamente o ente público tomador dos serviços. Vale dizer, o fato de a prestadora de serviços não cumprir o dever de recolher ao FGTS, no curso do contrato, evidencia, ipso facto , que a tomadora não exerceu o seu dever fiscalizatório. Recurso de revista não conhecido.