Distinguishing: culpa in eligendo

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO 2º RECLAMADO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DISTINGUISHING. CULPA IN ELIGENDO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. NÃO CONHECIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16 e o RE n.º 760.931/DF (Tema 246), reconheceu que não se pode atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública de modo “automático”, nos termos do art. 71, §1º, da Lei n.º 8.666/93, apenas pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora direta em relação aos seus empregados, devendo ser comprovada a culpa in eligendo ou in vigilando do ente público. Na ocasião houve um impasse sobre três aspectos cruciais e que ficaram sem definição pela Suprema Corte: os limites da responsabilidade da administração pública; a abrangência do que seria uma fiscalização adequada; e a quem competia o ônus de tal prova. 2. Quando do julgamento do Tema 1.118, o STF decidiu que não cabe à Justiça do Trabalho atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empregadora direta em relação aos seus empregados, “se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova”, devendo ser comprovada pela parte autora a “efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público”. Também estabeleceu o que seria entendido como “comportamento negligente” da administração pública, quem poderia agir nessas situações, como proceder quanto à “notificação formal”, além de reconhecer no seu item “3” que caberia ao ente público a responsabilidade para “garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato”, afora as exigências que teriam de ser adotadas pelo administrador público junto às empresas contratadas, visando garantir o pagamento das obrigações trabalhistas dos seus empregados diretos. 3. No caso concreto, o Tribunal Regional atribuiu responsabilidade subsidiária ao ente público e tomador dos serviços, considerando o acervo probatório dos autos, concluindo que não ficou demonstrada a contratação da empresa prestadora de serviços precedida de licitação. 4. Caracterizada a culpa in eligendo, decorrente da ausência de apresentação do prévio procedimento licitatório para contratação da primeira empresa reclamada, há evidente distinção (distinguishing) em relação às teses fixadas pela Suprema Corte nos Temas 246 e 1.118 de repercussão geral, particularmente porque a matéria não restou dirimida com base no ônus da prova quanto à fiscalização do contrato administrativo, tampouco a condenação se deu de forma automática. Recurso de Revista não conhecido.