Vigência da lei n.º 13.467/2017: responsabilidade subsidiária

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. Em face da plausibilidade da indigitada violação ao artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993 e contrariedade ao que ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.118, o agravo deve ser provido para prosseguir na análise do recurso de revista. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONDUTA CULPOSA. INADIMPLEMENTO DO FGTS. ITENS 1 E 4 DO TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16 e do Recurso Extraordinário (RE) nº 760.931/DF, em que fixou o Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral, explicitou que a responsabilização do ente público não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização da prestadora de serviços, o que não decorre de presunção, tampouco do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 2. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) desta Corte, em composição plena, quando da análise do TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), examinando a matéria relativa ao ônus da prova quanto à fiscalização do contrato à luz das decisões proferidas pela Suprema Corte no julgamento da ADC 16 e do RE nº 760.931/DF (leading case do Tema 246 do Ementário de Repercussão Geral), concluiu, majoritariamente, que tal encargo incumbiria ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova), suplantando, assim, o entendimento de que seria da parte autora tal encargo processual. 3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no jul-gamento do Tema 1.118 da Tabela de Reper-cussão Geral, fixou a tese jurídica de que: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". 4. Esta Terceira Turma, com ressalva do meu entendimento pessoal, firmou entendimento no sentido de que a tese jurídica firmada no Tema 1.118 comporta situações excepcionais que autorizam a responsabilização da entidade pública contratante, desde que o descumprimento reiterado das obrigações trabalhistas evidencie a omissão administrativa no cumprimento de seu dever fiscalizatório. 5. No caso concreto, a Corte de origem reconheceu a responsabilidade subsidiária quanto às verbas trabalhistas não adimplidas pela prestadora de serviços. Além disso, fez constar, quanto à extensão da condenação, a irregularidade do recolhimento do FGTS, consignando que “a fiscalização pelo segundo reclamado se deu de forma ineficiente, na medida em que o FGTS da trabalhadora não foi depositado em sua conta vinculada por todo o período contratual, esta não recebeu os salários dos meses de agosto e setembro de 2022, assim como não recebeu as verbas rescisórias quando da extinção contratual, nem mesmo havendo a expedição do TRCT pela empregadora.”. 6. Diante desse contexto, a compreensão que se firmou é a de que o descumprimento reiterado das obrigações relativas aos depósitos do fundo de garantia, não refere ao mero inadimplemento de parcelas, mas à demonstração efetiva da conduta culposa da entidade pública tomadora de serviços, procedimento autorizado nos itens 1, parte final, e 2 a 4 da decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal, que a prevê a demonstração mensal da regularidade dos depósitos por parte da empresa prestadora de serviços, o que não ocorreu na hipótese. 7. O acórdão do Tribunal Regional, portanto, evidencia estrita observância aos itens 1 e 4 do Tema 1118, razão pela qual o apelo não alcança conhecimento. Ressalva de entendimento do Ministro Relator. Recurso de revista de que não se conhece.