Fazenda pública do estado de são paulo: anterior à vigência da lei nº 13.015/2014 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao não provimento do agravo de instrumento do ente público, ante as teses jurídicas fixadas pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA FATO INCONTROVERSO DE QUE FOI RECONHECIDA A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS NARRADOS NA PETIÇÃO INICIAL QUANTO À JORNADA DE TRABALHO, O QUE LEVOU À CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO, ENTRE OUTRAS VERBAS, DAS HORAS EXTRAS DECORRENTES DA SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA POR TODA A CONTRATUALIDADE. REVELIA DA EMPREGADORA POR NÃO COMPARECER À AUDIÊNCIA E FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA NA CONTESTAÇÃO APRESENTADA PELO ENTE PÚBLICO AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA ÀS TESES VINCULANTES FIXADAS NO TEMA 1.118 No acórdão objeto do recurso extraordinário, a Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público quanto ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." O caso dos autos não se resolve exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova. São fatos processuais incontroversos que a primeira reclamada foi declarada revel e confessa quanto à matéria fática e o ente público não contestou os fatos narrados na petição inicial no que se refere à jornada de trabalho (o que atrai a aplicação do art. 341, caput, do CPC). Por essa razão foi reconhecido que o reclamante laborou no regime 12x36, sem acordo de compensação de jornada, e deferidas as horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada por toda a contratualidade, entre outras verbas. Somente se exige prova quando há controvérsia quanto aos fatos da lide. Havendo presunção de veracidade dos fatos alegados na petição inicial, não se exige prova pelo reclamante. Nesse contexto, o caso dos autos não tem aderência estrita às teses vinculantes do STF no Tema 1118. Há distinção que autoriza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.