Improbidade administrativa: acórdão recorrido

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. ART. 10, INCISO VIII, DA LEI N. 8.429/1992. FRAUDE EM LICITAÇÃO. PREJUÍZO EFETIVO AO ERÁRIO. DEMONSTRAÇÃO MATERIAL DA OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA. DELEGAÇÃO PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO. DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO COM BASE EM DANO PRESUMIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

1. O acórdão recorrido não é omisso ou contraditório, mas apenas adotou solução diversa àquela defendida pela parte recorrente.

2. O Superior Tribunal de Justiça, em razão das disposições trazidas pela Lei n. 14.230/2021 e das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 1.199, firmou jurisprudência no sentido de que a condenação pelo ato de improbidade tipificado no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992 exige a presença concomitante do dolo específico de enriquecimento ilícito ou de causar dano erário e da comprovação da ocorrência do efetivo prejuízo, não mais admitindo como suficiente o dano presumido (in re ipsa).

3. O Tribunal de origem, ao julgar novamente os embargos de declaração, em razão de o primeiro julgamento ter sido anulado por esta Corte Superior no REsp n. 1.575.543/SC, ao mesmo tempo em que afirmou não ter havido a demonstração material do dano, asseverou que ele existiu, mas remeteu a verificação concreta da sua ocorrência e a apuração do eventual quantum à liquidação de sentença.

4. Pelo teor da fundamentação trazida no julgamento dos embargos de declaração, o que se constata é que a Corte estadual presumiu a existência do dano com base em conjecturas decorrentes do direcionamento do certame, e delegou para a fase de liquidação a verificação da demonstração material da sua ocorrência e eventual apuração do quantum, inclusive destacando que o ônus da produção da prova seria do Ministério Público. Portanto, condenou com base em dano presumido, o que não se admite.

5. Embora seja possível deixar para a fase de liquidação de sentença a quantificação do dano, a demonstração concreta da sua efetiva ocorrência, ainda que não definido o valor, deve ocorrer no processo de conhecimento. Isso porque, ausente a prova do efetivo prejuízo, não restam preenchidas as elementares do ato ímprobo e, portanto, não é possível a prolação de sentença condenatória.

6. Manter o entendimento adotado pelo Tribunal de origem poderia levar à situação perplexa de, na liquidação de sentença condenatória por ato de improbidade administrativa que exige prova do efetivo prejuízo, constatar-se que não houve nenhum dano concreto ao erário e que, portanto, inexistiu ato de improbidade que justificasse a condenação que está sendo liquidada.

7. Improcedência do pedido que se impõe, ficando prejudicadas as demais alegações, atinentes à dosimetria.

8. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento, a fim de julgar improcedente o pedido.