Interposição na vigência da lei nº 11.496/2007: responsabilidade subsidiária

RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCABÍVEL . Após o julgamento do Tema nº 246 pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior manteve o posicionamento que, mediante a inversão do ônus probatório, caberia ao tomador de serviço demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato pactuado com a prestadora, como fato impeditivo da pretensão abordada pelo autor, com base no dever ordinário que lhe é atribuído e nos princípios da aptidão e distribuição dinâmica da prova. Contudo, essa não foi a compreensão adotada pelo STF que, novamente ao reconhecer a repercussão geral da matéria erigida à sua cognição no julgamento do RE 1298647, editou a seguinte tese (Tema nº 1.118): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova , remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo . 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá : (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (g.n) . Logo, a questão referente ao ônus da prova da culpa in vigilando atribuída ao ente público, restrita às obrigações trabalhistas advindas dos contratos de terceirização (sem abranger as parcelas de natureza previdenciária e as alusivas às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, conforme expressamente mencionado no julgamento em análise), não merece maiores digressões, pois se encontra agora estabilizada na jurisprudência da Suprema Corte. Ficou definido que, em razão da presunção de legalidade e validade dos atos administrativos, caberá ao autor da ação o encargo de demonstrar, objetivamente, a conduta culposa da entidade pública, sem que possa haver a possibilidade de utilização do mecanismo de inversão do ônus probatório como premissa para a responsabilização subsidiária da Administração Pública, na modalidade da culpa presumida. Em síntese, a ratio decidendi contida no precedente supracitado revela que, para subsistir a condenação subsidiária nas relações de terceirização de serviços, deverá haver prova inequívoca da falha na execução e fiscalização dos contratos administrativos, a qual, por sua vez, estará configurada nas seguintes hipóteses: I) de plano, quando evidenciado o comportamento negligente atribuído ao ente público, consubstanciado na adoção de postura inerte após a notificação formal (conhecimento prévio), enviada por qualquer meio idôneo, de que a empresa contratada está a descumprir suas obrigações trabalhistas – culpa in vigilando ; ou II) em se tratando de qualquer outra conduta, omissiva ou comissiva da Administração, mediante a demonstração efetiva de que esta concorreu diretamente para a ocorrência do dano (nexo de causalidade), ora suportado pelo interessado - além da culpa in vigilando , estaria também albergada, aqui, a eventual culpa in eligendo , mormente considerando as obrigações elencadas no item "4" da tese em exame. No presente caso, a Egrégia Turma registrou que o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público com fundamento no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, razão pela qual afastou a responsabilidade subsidiária do Poder Público. De outra parte, a parte autora pretende o retorno dos autos ao TRT de origem para que seja examinada a existência da culpa in vigilando . O "processo" é o encadeamento ordenado de atos cuja marcha natural é "para frente", razão pela qual o regresso a estágios vencidos constitui exceção a esse movimento que lhe é ínsito. A respeito da terceirização de serviços na Administração Pública, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16/DF, pronunciou-se pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93, mas igualmente admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, em que tenha agido com culpa. Nesse cenário, se o acórdão regional, como na hipótese em exame, mantém a responsabilidade da entidade estatal com fulcro no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, a Turma deste Tribunal, ao aplicar o entendimento contido no item V da Súmula nº 331 desta Corte, deve fazê-lo em sua integralidade, ou seja, excluí-la, tendo em vista que o aludido verbete de jurisprudência prevê, expressamente, que a responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, razão por que, se é reconhecida com esteio nesse fundamento, a consequência processual daí decorrente é a sua exclusão. Ademais, o STF, ao não realizar a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC nº 16/DF, sinalizou aos juízes e tribunais trabalhistas que o entendimento ali adotado haveria de ser imediatamente aplicado. Desse modo, não evidenciada, no presente caso, a conduta culposa da entidade estatal no cumprimento das obrigações da Lei de Licitações, a Egrégia Turma, ao afastar, de pronto, a responsabilidade atribuída ao ente público, sem determinar a remessa dos autos ao TRT, decidiu em conformidade com a jurisprudência pacificada no âmbito desta Corte Superior, consubstanciada no supracitado verbete de jurisprudência. Incide, portanto, o disposto no artigo 894, § 2º, da CLT. Recurso de embargos não conhecido .