Estupro de vulnerável: relação sexual consentida entre jovens de 19 e 13 anos de idade

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RELAÇÃO SEXUAL CONSENTIDA ENTRE JOVENS DE 19 E 13 ANOS DE IDADE. RELACIONAMENTO BREVE. AUSÊNCIA DE COAÇÃO, VIOLÊNCIA OU ENGANO. AUTORIZAÇÃO FAMILIAR PARA A COABITAÇÃO. DISTINÇÃO FÁTICA EM RELAÇÃO À RATIO DECIDENDI DO TEMA 918/STJ. INCIDÊNCIA DA EXCEÇÃO ROMEU E JULIETA. RECONHECIMENTO DE ESCUSA ABSOLUTÓRIA SUPRALEGAL. AFASTAMENTO EXCEPCIONAL DA PENA. APLICAÇÃO DA DERROTABILIDADE COMO TÉCNICA DE CONTENÇÃO DA NORMA PENAL. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público contra acórdão que manteve a absolvição do acusado pelo crime de estupro de vulnerável, com base no consentimento da vítima e na proximidade etária entre os envolvidos.

2. Ação penal pública incondicionada em que se imputa ao acusado a prática de conjunção carnal com menor de 14 anos. As instâncias ordinárias consideraram a relação consentida e consciente entre os jovens, com pequena diferença etária, e absolveram o acusado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há quatro questões em discussão: (i) definir se, diante das peculiaridades do caso concreto, é possível afastar a presunção absoluta de vulnerabilidade do art. 217-A do CP; (ii) verificar se o precedente vinculante fixado no Tema 918/STJ deve ser aplicado à espécie ou se admite distinção com base na moldura fática; (iii) estabelecer se incide a exceção Romeu e Julieta na hipótese concreta; (iv) reconhecer a incidência da derrotabilidade como técnica de limitação da operatividade da norma penal incriminadora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A ratio decidendi do Tema 918/STJ afirma que é juridicamente irrelevante o consentimento da vítima menor de 14 anos, sua experiência sexual prévia ou eventual vínculo amoroso com o agente imputável para a configuração do crime do art. 217-A do CP.

5. A aplicação da técnica do distinguishing é legítima quando há distinção fática relevante entre o caso sob exame e o paradigma, especialmente se ausentes os elementos centrais da ratio decidendi do Tema 918/STJ.

6. No caso, verifica-se que a relação sexual foi consentida, sem qualquer forma de coação ou violência, e houve autorização familiar para a convivência, ainda que esta não tenha sido duradoura.

7. A moldura fática distingue-se do paradigma do Tema 918/STJ, em que a vítima era criança de 8 a 11 anos e o agente possuía mais de 25 anos, o que inviabiliza a equiparação jurídica entre os casos.

8. A aferição da ilicitude em relações entre adolescente e jovem adulto exige considerar, além da diferença etária, os avanços da neurociência, segundo os quais o córtex pré-frontal - área responsável pelo juízo moral, controle de impulsos e decisões sociais complexas - só atinge maturidade plena por volta dos 25 anos. Tal constatação relativiza a presunção de autodeterminação do maior de idade e deve ser ponderada em juízo, sobretudo diante dos reflexos sociais e jurídicos dessa imaturidade neurobiológica.

9. A pequena diferença etária entre vítima (13 anos) e acusado (19 anos) não afasta, por si só, a tipicidade penal. Contudo, em hipóteses excepcionais, admite-se o afastamento da tipicidade penal - por meio da aplicação analógica da chamada "exceção Romeu e Julieta" -, especialmente quando restar demonstrado vínculo afetivo consentido entre as partes e ausência de abuso ou exploração.

10. O afastamento da sanção penal se fundamenta em escusa absolutória supralegal, pois, apesar de preenchidos os requisitos objetivos do tipo penal, a imposição de pena se mostra, no caso concreto, desproporcional e contrária à finalidade da norma, à luz dos princípios da proteção integral da criança, da dignidade da pessoa humana e da intervenção mínima.

11. A derrotabilidade da norma penal - reconhecida na dogmática penal e na jurisprudência como técnica de contenção da rigidez normativa - deve ser empregada no caso concreto, em razão da atipicidade material da conduta, por ausência de ofensa o bem jurídico tutelado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Agravo conhecido. Recurso especial conhecido em parte e improvido.