Anterior à lei n.º 13.015/2014: ente público

I - ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento em recurso de revista do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). Registre-se que anteriormente o processo já havia retornado à Sexta Turma para análise de eventual juízo de retratação à luz da tese vinculante do STF no Tema de Repercussão Geral n.º 246, concluindo-se pela manutenção do acórdão original. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ANTERIOR À LEI N.º 13.015/2014. ENTE PÚBLICO. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO EM QUE O TRIBUNAL REGIONAL NÃO SE PRONUNCIA SOBRE A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGISTRO, PELO TRT, DE QUE O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TRANSCORREU DE 2009 A 2011, E DE QUE OS DOCUMENTOS JUNTADOS DEMONSTRAM QUE O ENTE PÚBLICO SOMENTE TOMOU PROVIDÊNCIAS JUNTO À PRESTADORA DE SERVIÇOS EM JANEIRO DE 2011 QUANDO A SITUAÇÃO IRREGULAR JÁ SE MOSTRAVA IRREVERSÍVEL, CULMINANDO COM A RESCISÃO CONTRATUAL ENTRE AS EMPRESAS EM ABRIL DE 2011. REGISTRO, PELA CORTE DE ORIGEM, DE QUE DENTRE AS IRREGULARIDADES CONSTATADAS ESTÁ A SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA EM DIVERSAS OPORTUNIDADES. NEGLIGÊNCIA DO ENTE PÚBLICO CONFIGURADA. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." O caso dos autos não resolve pela distribuição do ônus da prova . O TRT registrou que o contrato de trabalho, na função de vigilante, transcorreu de 23/5/2009 a 18/4/2011. Transcrevendo a sentença, consignou que a análise dos documentos juntados (sem esclarecer quem os juntara), comprova o fato de que o ente público somente tomou providências junto à prestadora de serviços a partir de 13/1/2011, culminando com a rescisão com essa empresa em 20/4/2011. Disse que "a atividade fiscalizadora da segunda reclamada apenas se iniciou, e de maneira tímida, quando a situação já se mostrava irreversível". Nesse contexto, não houve emissão de tese acerca da distribuição do ônus da prova, mas convicção firmada mediante a análise da prova produzida . Por outro lado, o TRT manteve a sentença quanto ao deferimento de horas extras pela supressão do intervalo intrajornada, afirmando que os cartões de ponto, em diversas oportunidades, não registram sua fruição ou pré-assinalação. Ora, a tese terceira do Tema 1.118 estabeleceu que " Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974 ", o que não foi observado em relação aos intervalos intrajornada (norma de saúde do trabalhador). Nesse caso, não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público - nestes autos o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo , impossível de ocorrer quando as medidas fiscalizatórias são eficientes (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.