Responsabilidade subsidiária da administração pública como tomadora de serviços terceirizados

AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PROVIMENTO. 1. Este Ministro Relator, acolhendo o entendimento lavrado em sessão do Plenário Virtual do Órgão Especial, em que houve ampla sufragação da tese ora explicitada, reformula seu voto original – como é próprio em uma democracia –, ressalvando seu entendimento pessoal, para dar provimento ao agravo e determinar a remessa dos presentes autos ao órgão fracionário desta Corte, a fim de que se manifeste, à luz das teses firmadas nos Temas 246 e 1.118 da repercussão geral do STF, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, acerca da necessidade de exercer eventual juízo de retratação da decisão proferida. 2. A tese jurídica prevalecente no julgamento foi a de que compete ao órgão fracionário examinar se deve (ou não) exercer eventual juízo de retratação da decisão anteriormente prolatada. Isso porque o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 246 da repercussão geral, que trata da responsabilidade subsidiária da Administração Pública em contratos de terceirização, estabeleceu que o mero inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empresa contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Posteriormente, a Suprema Corte fixou o entendimento consolidado no Tema 1.118 pelo STF, segundo o qual revela-se incabível a declaração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública como consequência automática do inadimplemento de verbas trabalhistas ou pela mera atribuição do ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. 3. Fica ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, no seguinte sentido: Na hipótese de o Tribunal Regional reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública com base na configuração da sua conduta culposa em razão da confissão quanto à ausência de fiscalização, não há contrariedade às teses de repercussão geral firmadas pelo STF nos Temas 246 e 1.118 . Nesses casos, portanto, a manutenção da responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento do contrato nem se funda exclusivamente no ônus da prova, mas sim em razão da confissão do Ente Público quanto à ausência de fiscalização – hipótese constatada no caso concreto destes autos. Agravo conhecido e provido.