Estado do rio grande do sul: anterior à vigência da lei nº 13.015/2014 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao não conhecimento do recurso de revista do ente público, ante as teses jurídicas fixadas pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA FATOS PROCESSUAIS INCONTROVERSOS DE QUE FOI DECLARADA A RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DA EMPREGADORA E QUE, ENTRE OUTRAS VERBAS, A CONDENAÇÃO INCLUI O PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS DOS DEPÓSITOS DO FGTS NÃO RECOLHIDOS AO LONGO DA CONTRATUALIDADE PECULIARIDADE DE QUE O PRÓPRIO ENTE PÚBLICO ADMITIU NÃO TER FISCALIZADO O ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA PRESTADORA DE SERVIÇOS. NEGLIGÊNCIA CONFIGURADA Em acórdão anterior, a Sexta Turma não conheceu do recurso de revista do ente público, mantendo a responsabilidade subsidiária atribuída na instância ordinária. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." O caso dos autos não se resolve exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova. São fatos incontroversos que o contrato de trabalho estava vigente quando do ajuizamento da reclamação trabalhista e foi decretada a rescisão indireta do vínculo empregatício (1º/7/2009 a 18/12/2011) em razão do inadimplemento da empregadora, que nem sequer veio a juízo, sendo considerada revel. E, entre outras verbas, a condenação inclui o pagamento das diferenças dos depósitos do FGTS não recolhidos ao longo da contratualidade. Não se trata de mero inadimplemento da empregadora, nem de transferência automática da responsabilidade para o ente público (presunção de culpa). Nestes autos, houve inadimplemento grave, habitual e ostensivo de verba trabalhista básica, impossível de ocorrer quando as medidas fiscalizatórias são eficientes (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). A propósito, a gravidade da falta ou atraso no recolhimento dos depósitos do FGTS no curso do contrato de trabalho pode ser compreendida na tese vinculante do Tema 70 a Tabela de IRR, segundo a qual, " a ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do art. 483, ‘d’, da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade ". Ainda sobressai ainda o fato de que o ente público, nas próprias razões do recurso de revista, admitiu que não exercia fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços . Nesse sentido, argumentou o seguinte: "a fiscalização da execução do contrato prevista na Lei 8,666/93 refere-se somente ao objeto do contrato, ou seja, a efetiva prestação do serviço contratado pela empresa responsável pela execução. Não há qualquer obrigação de a administração fiscalizar os procedimentos do departamento de pessoal da empresa contratada. Tal atividade não está prevista no contrato. Não pode a administração pública fazer ingerência na contabilidade das empresas contratadas para saber de seus débitos para com os empregados e outros credores. É completamente equivocada a interpretação dada ao disposto nos artigos 67 e 70 da Lei 8.666/93. Não cabe a administrador público verificar se a empresa privada está pagando corretamente, seus empregados. Até mesmo porque não tem acesso à sua contabilidade. A obrigação imposta pela lei de licitações é verificar se o objeto do contrato está sendo corretamente executado. Ou seja, se a limpeza ou manutenção está sendo realizada, se a obra está, sendo construída, se o serviço de vigilância está sendo corretamente prestado. A competência para fiscalizar o cumprimento de obrigações trabalhistas é exclusiva da União Federal, conforme previsto no artigo 21, inciso XXIV, da Constituição Federal". Nesse contexto, a responsabilização subsidiária do ente estatal se viabiliza com base na quarta tese vinculante do Tema 1.118, que relembra a previsão legislativa de que deve o ente público " adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior " (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993). Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.