Administração pública: responsabilidade subsidiária

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA DE CULPA NA FISCALIZAÇÃO. TEMA 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. INSURGÊNCIA RECURSAL LIMITADA AO JUÍZO RESCISÓRIO. 1. Hipótese em que a Corte Regional julgou a ação rescisória procedente, com base em violação manifesta da ratio decidendi do julgamento do Tema 1.118/RG pelo Supremo Tribunal Federal, mas, em juízo rescisório, manteve a condenação subsidiária do Ente Público, por outros fundamentos. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. 3. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 4. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público”. 5. Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. 6. No caso concreto, verifica-se que o Tribunal Regional, ao exercer o juízo rescisório, acabou por incidir na mesma violação que o acórdão rescindendo. Com efeito, extrai-se da decisão regional a condenação do Estado por não terem sido juntados aos autos os documentos relativos ao contrato administrativo, razão pela qual ”não se mostra possível verificar se houve o cumprimento das determinações contidas na tese vinculante”. Emerge, portanto, mais uma vez, a imputação ao Ente Público do encargo de demonstrar que não incorreu em culpa na fiscalização dos serviços contratados. 7. Não houve, novamente, registro do comportamento sistematicamente negligente da Administração, a atrair a configuração de culpa na fiscalização dos serviços terceirizados e, por consequência, sua responsabilidade subsidiária pela dívida trabalhista. Recurso ordinário conhecido e provido.