Responsabilidade subsidiária: tomador dos serviços

RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDENAÇÃO PAUTADA NA FISCALIZAÇÃO INEFICAZ E NO ÔNUS DA PROVA DO ENTE PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. Na presente hipótese, além de atribuir ao ente público o ônus de demonstrar a fiscalização do contrato, o Tribunal Regional imputou-lhe a responsabilidade subsidiária com base na fiscalização ineficaz das obrigações trabalhistas. 5. Contudo, com base na tese do STF no tema 246, não cabe atribuir responsabilidade à Administração Pública em razão da ausência de prova de fiscalização eficaz, pois tal equivale a condenar com fundamento na culpa presumida, extraída do mero inadimplemento das verbas trabalhistas. Ao mesmo tempo, não é dado imputar ao ente público o encargo de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, nos termos da compreensão sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal no tema 1118. 6. Configurada, pois, a violação do artigo 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido.